Право есть власть, а следовательно, возникновение права представляет собой приобретение власти кем-либо на основании закона.

Это приобретение может быть: 1) первоначальным (originaria), если право не основывается на праве другого лица, а возникло вполне самостоятельно (напр., по давности, завладению) и 2) производным (derivativa), если вытекает из чужого права. Производное приобретение бывает двух родов: или на основании права другого лица создается для приобретателя новое право (напр., собственник отдает свою вещь в наем), или существующее право переходит к приобретателю целиком или хоть в части (напр., по договору, завещанию и пр.). В последнем случае приобретение называется преемством (sucessio), которое в свою очередь может быть двояким: 1) общим (univеrsalis), если все права и обязанности одного лица переходят к другому (напр., по наследству), и 2) единичным (singularis), если переход касается одного или нескольких прав.

Потеря права есть отделение его от своего субъекта. Она может произойти: 1) по воле обладателя и тогда называется отчуждением (alienatio), если передается другому лицу, и отречением (renuntiatio), если такая передача не имеется в виду; 2) помимо воли, когда право теряется вследствие, напр., непользования им (по давности), истечения срока и т.п., и 3) против воли (принудительное отчуждение, экспроприация, продажа с публичного торга).

В промежутке между приобретением и потерей право может подвергнуться какому-либо изменению (увеличиться или уменьшиться), нарушению со стороны других лиц и охранению со стороны обладателя его.

Все эти перемены, происходящие с правом, должны быть вызываемы каким-либо обстоятельством, так как нет следствия без причины. Такие обстоятельства, порождающие перемены в правах, наз. юридическими фактами (facta) и могут быть произведены волею заинтересованных лиц (напр., договор) или же происходить независимо от нее (напр., истечение срока, смерть). В первом случае они называются юридическими действиями, а во втором – юридическими событиями. Действия, в свою очередь, бывают дозволенные и недозволенные, или правонарушения. Среди дозволенных действий главное значение имеют те, которые умышленно направлены на создание, изменение или прекращение юридических отношений. Они наз. юридическими сделками или актами. Правонарушения могут быть случайными, неосторожными и умышленными.

Взаимное отношение всех этих обстоятельств, от которых зависит существование и изменение прав, может быть наглядно выражено в след. таблице.


Факты
Действия События
Дозволенные Недозволенные (правонарушения)
неумышленные умышленные (сделки) случайные неосторожные умышленные





Сообразно с этой таблицей располагается и содержание настоящего отдела, посвященного юридическим отношениям, – с некоторыми, впрочем, изъятиями. Прежде всего будет идти речь о действиях вообще, затем о действиях дозволенных, и в особенности о сделках, и, наконец, о событиях. Что касается действий недозволенных, или правонарушений, то, так как их значение в гражданском праве ограничивается тем, что они служат источником обязательств (obligationes ex delicto), о них будет сказано в обязательственном праве.

§ 10. Юридические действия
Действием наз. юридический факт, вызванный волею заинтересованных лиц. Из этого определения видно, что действие 1) представляет факт, т.е. обстоятельство, влекущее за собой возникновение, изменение, охранение или прекращение права, 2) является результатом человеческой воли. Юридическое действие отличается от обыкновенного действия или поступка тем, что вызывает юридические последствия, т.е. отражается каким-либо образом на правах. Поэтому любой поступок (напр., курение, еда) может стать юридическим действием, если коснется сферы права (курение в запрещенном месте, еда чужих припасов без разрешения хозяина). Признанная за человеком нормами объективного права возможность лично совершать юридические действия наз. дееспособностью. Подобно правоспособности, дееспособность неодинакова у разных лиц.

Видоизменения дееспособности. Каждое действие человека – результат его воли. Но воля может быть сильной и слабой, здоровой и больной, нормальной и ненормальной. Объективное право, поддерживая порядок в жизненных отношениях между гражданами, не может оставить без внимания этих степеней развития воли, не может придать одинаковое юридическое значение поступкам здравомыслящего человека и умалишенного, зрелого мужа и годовалого ребенка. Поэтому обстоятельства, влияющие на состояние воли человека, необходимо должны отражаться на его дееспособности. К числу их относятся: возраст, пол, физическое и душевное здоровье и др.

Возраст[см. сноску 63]. Физическое и духовное развитие человека идет параллельно его возрасту. Полной зрелости нормальный человек достигает между двадцатым и тридцатым годами. С этого времени ему должна быть предоставлена полная дееспособность. Но так как для практических целей очень важно точное определение того момента, с которого лицо получает право лично отправлять юридическую деятельность, то законодательство должно означить этот момент. Он повсюду носит название совершеннолетия, но не везде приурочивается к одинаковому моменту. Римское право установило для него 25-летний возраст, и этот срок сохранился до настоящего времени в местных законах Бессарабии. Большинство современных законодательств, и в том числе наш Х т., уменьшили возраст совершеннолетия до 21 года. Только австрийское остановилось на 24 годах (австр., 21), а испанское – на 23 (320).

С наступлением совершеннолетия человек приобретает полную дееспособность. Но было бы нецелесообразно, если бы до наступления этого момента он был совершенно лишен ее. Тогда оказалось бы, что годовалый ребенок находится в одинаковом юридическом положении с двадцатилетним юношей. Поэтому несравненно разумнее предоставлять человеку дееспособность не сразу, а мало-помалу, по мере его развития, расширяя постепенно ее объем. С этой целью римское право, а за ним прусское (I, I, 21) и австрийское (21) разделили период несовершеннолетия на три части (от рождения до 7 лет, от 7 до 14, от 14 до совершеннолетия) и связали с каждым из этих сроков увеличение дееспособности. Большинство законодательств, преследуя ту же цель, пошли несколько иным путем, именно они установили так наз. эмансипацию несовершеннолетних. По французскому праву, напр., несовершеннолетний не имеет дееспособности и состоит под опекой (ст. 450). Но если он вступит в брак или будет по достижении известного возраста (15, а если он сирота, то 18 л.) объявлен своими родителями либо семейным советом эмансипированным, то он приобретает значительную долю дееспособности, избавляется от опеки, получает попечителя и право самостоятельно совершать многие юридические действия (фр., 476–487). Подобный же порядок с некоторыми отступлениями существует в остзейских губ. (270), Саксонии (1967–1971), Италии (310–322), Испании (314–319), Португалии (304–310: эмансипированный вполне приравнивается к совершеннолетнему) и предположен к введению в Германии (проект, 26, 27: по португальскому образцу).

Что касается самого объема дееспособности, который должен быть предоставлен каждому возрасту, то при определении его следует руководствоваться следующими соображениями.

Во 1, ввиду того, что ограничение дееспособности устанавливается в интересах несовершеннолетних лиц, с целью оградить их от эксплуатации со стороны взрослых людей, это ограничение не должно относиться к тем случаям, когда несовершеннолетнему не грозит опасность понести вред. Другими словами, все несовершеннолетние без различия возраста должны быть признаны способными к заключению сделок, которые клонятся к их выгоде. Поэтому, напр., дарение или завещание остаются действительными, хотя бы относились к малому ребенку.

Во 2, по той же причине должны быть недействительны сделки, сопряженные с вредом для несовершеннолетних или с обязательствами с их стороны.

В 3, на том же основании требовать уничтожения сделки, заключенной с несовершеннолетним, может только сам несовершеннолетний, его опекуны или наследники, но не его совершеннолетний контрагент.

В 4, расширение дееспособности происходит постепенно. Прежде всего необходимо признать несовершеннолетних способными к заключению сделок обыденной жизни (напр., купли движимых предметов в лавках, на базаре и пр., найма извозчиков и т.п.). Затем нужно распространить их дееспособность на те мелкие сделки, которые совершаются ими в силу их ремесла, если, разумеется, они занимаются каким-либо ремеслом. Наконец, в более позднем возрасте можно предоставить им право вступать во всякие сделки по имуществу, за исключением особенно важных (напр., распоряжения недвижимостью, капиталами и пр.).

Все эти начала приведены в большей или меньшей степени иностранными кодексами и, как показал г. Исаченко, лежали в основании тех узаконений и указов, которые послужили материалом для действующего русского законодательства. К несчастью, составители Х тома не сумели правильно извлечь их и надлежащим образом выразить. Вследствие этого постановления русского права относительно дееспособности несовершеннолетних оказались неудовлетворительными: сбивчивыми, неясными и отсталыми.

Наше законодательство делит период несовершеннолетия на три возраста: от рождения до 14 л., от 14 до 17 л. и от 17 до 21. В течение первых двух периодов несовершеннолетние называются в законе малолетними (Х, 213). Малолетние до 14 л. «не могут ни управлять непосредственно своим имением, ни распоряжаться им, ни отчуждать его каким бы то ни было укреплениям, ниже уполномочивать на то от себя других (217)», ни, наконец, совершать какие бы то ни было крепости и акты (218). Что означает слово «непосредственно»? Г. Исаченко, опираясь на исторические источники статей 217 и 218, приходит к заключению, что его надо понимать в смысле «самостоятельно, независимо от опекунов», т.е. что сделки малолетних, совершаемые с согласия опекунов, будут вполне действительны. На это г. Змирлов вполне справедливо возразил, что слову «непосредственно» противоположено в 217 ст. «ниже уполномочивать других» и что вдобавок понимать это слово в смысле «самостоятельно, независимо от опекуна» – значит признавать «за малолетним способность к гражданской деятельности с самого его рождения и отвергать влияние возраста на осуществление прав». Ввиду этого ст. 217 нужно понимать в таком смысле: опекун является полным представителем малолетнего и замещает его во всех решительно юридических действиях, касающихся имущества. Другими словами, малолетний совершенно лишен имущественной дееспособности.

Малолетние от 14 до 17 л. «хотя и могут испросить себе попечителя для совета и защищения во всех делах, с такими же качествами, как о опекунах предписано, но права их на распоряжение имуществом чрез то не увеличиваются, и всякое даваемое с его стороны согласие на какой-либо акт считается по-прежнему ничтожным» (219). Из ясного смысла этих слов следует, что несовершеннолетние, достигшие 14 л., остаются в прежнем положении, с той единственной разницей, что лицо, под надзором и защитой которого они находятся, носит название не опекуна, а попечителя.

Несовершеннолетние от 17 до 21 г. «вступают в управление своим имением: но делать долги, давать письменные обязательства и совершать акты какого-либо рода, а равно и распоряжаться капиталами – могут не иначе как с согласия и за подписью попечителей» (220). Первая фраза этой статьи, как заметил г. Змирлов, противоречит всему остальному ее содержанию. Мыслимо ли какое-либо управление имением без права делать долги, давать обязательства, совершать сделки и распоряжаться капиталами? На деле выходит, что право управлять не более как миф и что несовершеннолетний, достигший 17 л., приобретает право вступать в сделки, но не иначе как при участии и с согласия попечителя. Однако кроме указанных статей в Х томе имеется еще 222, окончательно запутывающая весь вопрос. Согласно ей, «несовершеннолетний, давший письменное обязательство или совершивший какой-либо акт от своего лица, без согласия опекуна, не подвергается по оным никакому взысканию и ответу ни во время малолетства его, ниже по вступлении в совершенный возраст». Оказывается, таким образом, что малолетний, безусловно недееспособный по ст. 217 и 218, может совершать акты с согласия опекуна. Это очевидное и грубое противоречие, происшедшее от того, что составители Х тома употребили слово «малолетство» вместо «несовершеннолетие», а «опекун» вместо «попечитель». Если исправить эту ошибку, то получится правило хотя совершенно излишнее ввиду общего постановления ст. 220, однако не противоречащее другим статьям. Итак, по нашему праву малолетние до 14 л. безусловно недееспособны и замещаются в юридической деятельности опекунами: малолетние от 14 до 17 л. находятся в таком же положении, с тою разницей, что могут сами избрать себе вместо опекуна – попечителя; наконец, несовершеннолетние могут вступать в сделки только с согласия и при участии своих попечителей.

Ни одно законодательство не относится к несовершеннолетним так сурово и не стесняет в такой степени гражданского оборота. Будучи строго применяемы на практике, постановления Х тома привели бы к тому, что ни один торговец не продал бы самой пустячной вещи, не потребовав от покупателя доказательства его совершеннолетия, и ни один покупатель не решился бы взять вещи у лица, не удостоверившись, что ему больше 21 года. Однако эти строгие правила остаются мертвой буквой: и несовершеннолетние, и даже малолетние сплошь и рядом заключают без всякого затруднения сделки, необходимые в обыденной жизни. Сенат, с своей стороны, всячески старается смягчить и исправить нецелесообразные и отсталые постановления закона. Так, он признал, что ссылаться на недействительность сделки, заключенной малолетним или несовершеннолетним без согласия попечителя, может только сам малолетний или несовершеннолетний и их законные представители (71/933; 76/378; 79/118; 80/272; 83/118), что малолетний, хотя и недееспособен, тем не менее может совершать самостоятельно некоторые действия с согласия опекуна, как, напр., покупать товар в лавке (85/64); что несовершеннолетний с достижением 17 л. вправе без согласия попечителя вести свои дела в суде (73/1355; 74/28; 76/103; 78/122; 79/118); отчуждать и приобретать на наличные деньги движимость (69/324; 71/933; 74/670; 71/596), дозволять отдачу своих вещей в залог (74/670), получать проценты со своего капитала и причитающиеся по имению деньги (71/858; 80/98), уничтожать доверенность на управление своими делами (75/928). Все эти решения сената с теоретической точки зрения вполне правильны. Но нельзя не заметить, что они не только не имеют никакого основания в законе, но даже прямо противоречат ему.

Пол[см. сноску 64]. Воззрение на женщин как на слабый пол, слабый не только телом, но и волею, всегда отражалось и отражается еще и в настоящее время на объеме предоставленной им дееспособности.

В Древней Греции женщина находилась под вечной опекой мужа и родных. В Риме она в течение долгого периода считалась: до брака – вещью своего отца, а после брака – дочерью мужа и сестрой своих собственных детей. Медленно, в течение целых веков, совершалось освобождение женщины из-под родительской и мужней власти. Но и до сих пор оно не совершилось вполне.

Современные кодексы далеко не в одинаковой мере ограничивают дееспособность женщин. Правда, все они признают дееспособными незамужних совершеннолетних девиц и вдов, но в то время как одни (фр., 215, 217; ит., 134, 135; исп., 61, 62; прус., II, VIII, 724; II, I, 320) объявляют ничтожными почти все сделки, заключаемые женами без согласия мужей, другие (австр., сакс., 1638, 1640, 1641, герм., 1277, 1278) предоставляют даже замужним женщинам некоторую более или менее значительную долю самостоятельности в юридических действиях.

Наше законодательство примыкает ко второй группе и даже благодаря принятому им принципу раздельности имущества супругов относится к женщинам несравненно мягче, чем все другие кодексы. Именно замужние женщины без согласия мужей и совершеннолетние девицы, не отделенные от родителей, без дозволения родителей не могут только выдавать векселей и передавать их с возвратом на себя, если не ведут торговли от своего имени (уст. векс., 6). Далее, жена не смеет наниматься на работу без согласия мужа (Х, 2002). Исключение составляют сельские работы: согласие мужа не требуется, если жена имеет отдельный вид на жительство; если же не имеет, то все-таки может быть нанята, но с условием, со стороны нанимателя, отпустить ее в случае заявленного о том требования мужа (Пол. о найме на сельск. раб., 10, 11). Вот и все ограничения дееспособности женщин. Отсюда видно, что, напр., те действия, которые во Франции дозволены замужним женщинам только с согласия мужей, как-то: ведение своих дел на суде, дарение, залог, отчуждение и приобретение имущества какими бы то ни было способами – могут быть у нас совершаемы женами вполне самостоятельно и даже вопреки желанию супругов. Русские женщины находятся, таким образом, в несравненно лучшем юридическом положении, чем какие-либо иные.

Здоровье. Ненормальное состояние здоровья может отражаться на поступках человека только при том условии, если оказывает влияние на его душевные способности. Поэтому нет основания ограничивать дееспособность лиц, страдающих телесными болезнями, хотя бы даже и хроническими: имеющие катар желудка или золотушные так же способны к юридическим действиям, как и всякий здоровый человек. Только ненормальное состояние внешних органов чувств, препятствующее больному сообщаться с другими людьми и приобретать необходимые познания (слепота, глухота, немота, глухонемота), в некоторых случаях может быть признаваемо обстоятельством, влияющим на дееспособность. Так, напр., наше законодательство, желая придать больше достоверности нотариальным актам, запрещает подписываться на них в качестве свидетелей слепым, так как они не могут знать, что именно подписывают (нот. пол., 87, п. 1). С другой стороны, стремление оградить интересы этих категорий лиц побудило законодателя установить особые правила для совершения сделок ими и на их имя. Так, по ст. 106 нот. пол. «присутствие свидетелей, независимо от желания сторон, обязательно не только при объявлении условий, но и при самом чтении такого акта, в составлении коего участвует глухой, немой, слепой или глухонемой». Далее, нотариусы должны удостовериться, что глухие и глухонемые, от имени или на имя которых составляется акт, действительно понимают содержание его и соглашаются с ним (там же, 107–111).

Не ограничиваясь этим, законодательства при наиболее важных поражениях внешних органов, именно при глухонемоте и немоте, считают даже целесообразным назначать больным опекунов (австр., 275; прус., II, 18, 15–17, 346; сакс., 1982; исп., 213–220). Так, по 381 ст. Х т. глухонемые и немые состоят под опекой до совершеннолетия. По достижении этого возраста они свидетельствуются в порядке, установленном для осмотра душевнобольных, и, смотря по степени своего умственного развития, либо оставляются навсегда под опекой, либо получают попечителя, либо признаются вполне дееспособными. Таким образом, положение немых и глухонемых прямо противоположно положению здоровых людей. «По общему правилу, – справедливо говорит сенат, – всякий достигший совершеннолетия предполагается, уже в силу самого закона, правоспособным (вернее, дееспособным) до тех пор, пока не будет ограничен в этом праве (напр., вследствие душевной болезни, расточительности и т.п.). Относительно глухонемых (и немых) действует обратное положение. Они и по достижении совершеннолетия продолжают считаться неправоспособными и состоят под законным прещением* до тех пор, пока, по освидетельствовании, не будет предоставлено им пользование гражданскими правами» (83/51).

Несравненно большее влияние на дееспособность имеют душевные болезни[см. сноску 65], так как они непосредственно поражают сознание и волю человека.

Ограничить гражданскую деятельность душевнобольных можно двояким способом: во 1, совершенно лишить душевнобольных дееспособности и поставить их под опеку, подобно детям, или, во 2, признав душевнобольных недееспособными, дать в то же время заинтересованным лицам право доказывать, что при совершении сделки больной находился в состоянии так наз. светлого промежутка и действовал вполне разумно и сознательно. Иными словами, закон может установить: 1) предположение недееспособности, безусловное и неопровержимое (praesumptio juris et de jure) или 2) предположение недееспособности, подлежащее опровержению (praes juris).

Первая система принята кодексами французским (489–512), итальянским (324–328), португальским (314–336) и проектом общегерманского (64); вторая – господствует в праве римском, английском и саксонском (81, 89, 1984, 2069). Некоторые кодексы не примкнули вполне ни к той, ни к другой системе, а заняли среднее положение. Так, прусский (I, I, 29; I, IV, 25; I, XII, 21) не лишает душевнобольных брачной дееспособности в период светлых промежутков[см. сноску 66], а австрийский (567, 665) объявляет действительными завещания, составленные душевнобольными в такие промежутки.

Какая же из этих систем заслуживает предпочтения?

Несомненно, что гораздо проще и удобнее объявить душевнобольных безусловно недееспособными. Таким путем будут предотвращены споры и процессы о действительности сделок и получат охрану интересы не только самого больного, но и его родных и наследников, а равным образом и третьих лиц, так как никому из них не будет грозить опасность, что сделки, заключенные в период мнимого просветления, нанесут им невознаградимый ущерб. Однако эта мера окажется несправедливой по отношению к лицам, страдающим периодическим помешательством: можно ли безусловно лишать их дееспособности, если после непродолжительного припадка к ним возвращается сознание? «Говоря вообще, – замечает проф. Корсаков, – в большинстве случаев лица с периодическими приступами психозов в светлые промежутки могут считаться юридически здоровыми. Они чаще всего хорошо понимают свойство и значение совершаемого ими и могут управлять своими поступками в границах нормы, что и доказывается тем, что многие из них в промежутки выполняют сложные и ответственные обязанности»[см. сноску 67]. Наиболее правильным и целесообразным решением этой задачи было бы, по всей вероятности, учреждение над лицами, страдающими периодическим помешательством, не опеки, а попечительства; тогда только те сделки их признавались бы действительными, которые заключены ими с согласия попечителей (Барковский). В подобное же положение следовало бы поставить слабоумных и идиотов, так как они не лишены вполне рассудка.

Наше законодательство различает три группы душевнобольных: 1) безумных, т.е. «не имеющих здравого рассудка с самого их малолетства» (Х, 365), 2) сумасшедших, безумие которых «происходит от случайных причин и, составляя болезнь, доводящую иногда до бешенства, может наносить обоюдный вред обществу и им самим» (366), и 3) просто слабоумных (371 и прим. к 377 ст.).

Нетрудно заметить, что эти три рубрики вовсе не исчерпывают всех видов душевных болезней[см. сноску 68] и могут только повести к путанице на практике. Составителям закона следовало бы, не вдаваясь в область психиатрии, прямо назвать всех страдающих умственным расстройством, душевнобольными. Все три категории лиц только тогда ограничиваются в дееспособности, когда признаны больными после официального освидетельствования. Порядок его таков[см. сноску 69]. Губернатор возбуждает производство в трех случаях: 1) когда об этом просят родные больного, его наследники, опекуны или попечители, 2) когда губернатор сам усмотрит, что больного нужно освидетельствовать ввиду его опасности для общежития или неспособности управлять своим имением, и 3) когда губернатор узнает, что кто-либо неправильно помещен в дом умалишенных (Х, 367, 368; общ. губ. учр., ст. 563–565, 666).

Освидетельствование происходит во врачебном отделении губернского правления в присутствии перечисленных в ст. 368 Х т. лиц, а в портовых городах губерний Херсонской, Екатеринославской и Таврической больных исследуют медицинские чиновники в присутствии лиц, указанных в ст. 371 Х т. Освидетельствование состоит в том, что больному предлагаются вопросы, относящиеся к обыденной жизни, и что эти вопросы вместе с полученными ответами заносятся в особый протокол (Х, 373). Если свидетельствуемое лицо принадлежит к крестьянскому сословию, то губернское правление собственной властью может признать его больным. Относительно лиц других сословий протоколы освидетельствования отсылаются в Правительствующий Сенат, от которого и зависит разрешение дела (Х, 374), а губернское правление, если признает наличность душевной болезни, только предписывает полиции войти в сношение с местным мировым судьей или уездным членом окружного суда об охране имущества освидетельствованного до назначения опеки. Лица, признанные Правительствующим Сенатом душевнобольными, «поручаются в смотрение ближайшим их родственникам или, буде последние от того откажутся, отдаются в устроенные для умалишенных дома» (Х, 375), а имущество их поступает «в управление наследникам, с запрещением продавать или закладывать что-либо из оного при жизни владельца и с обязанностью остающиеся за законными издержками доходы сохранять в целости» (Х, 37). В остальном, именно «в отдаче имущества родственникам, в требовании от них отчетов и в назначении им награды, следует поступать так же, как постановлено для имений, состоящих в опеке по малолетству владельцев» (Х, 377). Если больной выздоровеет, то подвергается вторичному освидетельствованию в том же порядке (Х, 378).

К какой же из двух систем принадлежит наше законодательство? Признает ли оно душевнобольных безусловно недееспособными или же дозволяет доказывать противное в случае наступления светлого промежутка? Одни писатели (Мейер, Кавелин, Исаченко) и кассационная практика (69/235; 79/90) стоят за полную недееспособность, другие – за условную (г. Слонимский, отчасти Кистяковский). Буквальный смысл ст. 375, по которой душевнобольные могут быть заключаемы в дом умалишенных, и ст. 377, приравнивающей их к малолетним, а также исторические источники статей о душевнобольных, начиная с указа Петра Великого 6 апр. 1722 г. и кончая судебными уставами 1864 г., не оставляют сомнения в том, что наше законодательство всегда отрицало и отрицает всякую дееспособность за душевнобольными. Убедиться в этом можно также из частных постановлений. Так, наш закон запрещает совершать от имени душевнобольных нотариальные и крепостные акты (прим. к ст. 708, ст. 55), не допускает больных к вступлению в брак (Х, 5), к свидетельству (уст. гр. суд., 84, 371; уст. гр. суд., 93, 704; нотар. пол., 87, п. 1), личному ведению своих дел на суде (уст. гр. суд., 20) и объявляет недействительными продажу, залог и завещания душевнобольных (Х, 1383, 1627, 1017). Ввиду таких постановлений, не упоминающих вовсе о светлых промежутках, следует прийти к заключению, что наш закон признает душевнобольных безусловно недееспособными или, как неправильно выражается сенат, «неправоспособными».

До сих пор речь шла о лицах, официально признанных душевнобольными. Но как быть, если такое признание по каким-либо обстоятельствам не было сделано? Тогда приходится требовать уничтожения сделки, ссылаясь на потемнение сознания больного в момент совершения сделки.

Временное потемнение сознания. Душевные болезни оказывают более или менее продолжительное влияние на умственную деятельность и волю. Однако и вполне здоровые люди могут временно находиться в состоянии невменяемости. Обстоятельствами, вызывающими это состояние, служат: болезненный бред, аффекты, опьянение, лунатизм, гипнотический сон, обыкновенные просонки и пр. Действия, совершаемые во время таких припадков, не могут быть результатом сознательной решимости, а потому, подобно действиям душевнобольных, не должны вести ни к каким юридическим последствиям. Но, разумеется, наличность одного из указанных обстоятельств должна быть доказана тем, кто ссылается на него.

В нашем праве нет общего постановления на этот счет. Но если принять во внимание, что по ст. 1016 «духовные завещания должны быть составляемы в здравом уме и твердой памяти», а по ст. 12, 700 и 1528 для действительности брака, сделок по имуществу и договоров требуется свободное согласие контрагентов, о котором не может быть речи при временном потемнении сознания, то следует признать правильным разъяснение сената, по которому временное или случайное отсутствие свободной воли в минуту совершения сделки может быть доказываемо обстоятельствами тела и влечь за собой уничтожение сделки (68/381; 79/90; 387; 77/209; 73/433 и др.).

Несостоятельность[см. сноску 70]. Лица, объявленные по суду несостоятельными должниками, ограничиваются в дееспособности: им запрещается управлять и распоряжаться своим имуществом (фр. торг. код., 443; ит. торг. код., 699; герм. конк. уст., 5; австр. конк. уст., 3; уст. судопр. торг., 521, 552). Однако не все законодательства определяют одинаково объем такого ограничения. Некоторые объявляют все имущественные сделки должника безусловно ничтожными (ит. торг. код., 707; исп. торг. код., 878); другие дают конкурсным кредиторам право оспаривать их действительность (герм. конк. уст., 6; венг. конк. уст., 6; француз. практ.). Последнее более правильно, так как конкурсное производство имеет целью оградить интересы кредиторов, а для этого вполне достаточно предоставить им право опровергать сделки должника.

Наше законодательство примыкает к кодексам первой группы, запрещая совершать от имени несостоятельных должников всякие нотариальные акты об имении или займе (прим. к ст. 708 Х т., ст. 55) и признавая недействительными «договоры и обязательства, клонящиеся к подложному переукреплению имения во избежание платежа долгов» (Х, 1529, п. 2). Отсюда следует, что несостоятельные должники, как правильно разъяснил сенат, не могут обязываться актами, устанавливающими их имущественную ответственность, сохраняя, конечно, за собой право вступать в сделки другого рода (82/167), каковы, напр., брак, личный наем и пр.

Ограничение дееспособности несостоятельных наступает, по смыслу ст. 506–508, 512 уст. суд. торг., с момента опубликования судебного решения. Но практика приняла более ранний срок: момент постановления решения судом (74/869; 86/7).

Что касается процессуальной дееспособности, то, «по объявлении должника несостоятельным, право его искать и отвечать на суде переходит к конкурсному управлению, за исключением лишь тех дел, в коих управление это выдаст должнику свидетельство, что оно отказывается от их ведения» (уст. гр. суд., 21). Несостоятельный может лично вести только дела: 1) начатые до объявления его несостоятельным, если никто из кредиторов не принял его ведения на себя (уст. гр. суд., 23), и 2) касающиеся неимущественных прав (напр., иски о разводе, законности рождения и пр.).

В недавнее время (1889 г.) выработан г. Туром новый проект устава о несостоятельности по германским образцам[см. сноску 71].

Расточительность. Под расточительностью понимается совершенное неумение вести денежные дела, неумение, грозящее полным разорением не только самому расточителю, но и его ближайшим родным. «В предупреждение и пресечение роскоши безмерной и расточительной, в обуздание излишества, беспутства и мотовства», по словам русского закона, «могут быть учреждаемы опеки над имениями расточителей» (Уст. о предуп. и прес., 182; то же постановлено в иностранных кодексах: прус., I, I, 30, 31; австр., 21; сакс., 818; исп., 32, 200). Сами расточители лишаются права продавать и закладывать свое имение и вступать в обязательство (там же, 184; Х т., 1383) и не могут быть опекунами (Х, 256, п. 1). Однако им дозволяется вести судебные дела, уведомляя о каждом возникшем деле надлежащее опекунское учреждение, без права самостоятельно избирать поверенного, оканчивать дела миром, делать на суде уступки, предъявлять спор о подлоге акта и вступать в ответ по такому спору (уст. гр. суд., 20).

Таким образом, расточители ограничиваются только в имущественной дееспособности и то не вполне.

§ 11. Сделки[см. сноску 72]
Понятие. Сделками (negotium, actus, Rechtsgeschaeft) наз. такие дозволенные юридические действия, которые специально направлены на произведение какого-либо юридического последствия. Так как каждое сознательное действие человека представляет в сущности выражение его воли, то в определении сделки вместо слова «действие» обыкновенно употребляют слово «волеизъявление».

Виды. Сделки бывают односторонними (unilateralia), если основываются на воле одного лица (напр., завещание, отказ от наследства), и двусторонними или многосторонними (bilateralia), когда являются результатом взаимодействия воли двух или нескольких лиц. В последнем случае сделки наз. договорами (conventiones, pactiones). Далее, сделки разделяются на безмездные (lucrativa), при которых одно лицо доставляет выгоду другому без всякого эквивалента с его стороны (дарение, завещание), и возмездные (onerosa), заключающиеся во взаимном обмене ценностями (купля, наем). Наконец, сделки, посредством которых лицо делает предсмертные распоряжения относительно своего имущества, принято называть сделками на случай смерти (mortis causa), а все остальные – сделками между живыми (inter vivos).

Действительность. Сделка наз. действительной, если она ведет к соответствующим юридическим последствиям, и недействительной, если эти последствия не наступают.

Условия действительности. Из определения сделки видно, что для того, чтобы она была действительной, необходима наличность следующих условий.

1. Дееспособность сторон. Сделка – юридическое действие, а совершать такие действия может только тот, кто обладает дееспособностью.

2. Наличность воли. Сделка – юридическое действие, а действие тем и отличается от события, что производится волею человека.

3. Возможная цель. Сделка направляется на юридические последствия, т.е. на установление тех или иных прав и обязанностей. Но, как уже было сказано выше, предмет прав и обязанностей всегда должен быть возможен физически и юридически.

Первое и третье условия не нуждаются в дальнейших разъяснениях. Остается подвергнуть подробному исследованию второе – наличность воли.

§ 12. Наличность воли
В каждой сделке выражается намерение или воля одного (напр., в завещании) или нескольких лиц (напр., в договоре). Следовательно, воля является центром, ядром сделки: без нее сделка недействительна, хотя бы все внешние формальности были налицо. Поэтому в случаях физического насилия, когда, напр., одно лицо схватывает руку другого и подписывает его фамилию на векселе, не может быть речи о заключении сделки, так как воля одного из контрагентов совершенно отсутствует.

Однако и одной наличности воли еще недостаточно для действительности сделки. Гражданское право представляет собой сферу свободной самостоятельности частных лиц. Отсюда следует, что в сделках должны выражаться свободная (непринужденная) и сознательная воля сторон. Свобода воли нарушается принуждением, а сознательность – незнанием, ошибкой и обманом[см. сноску 73].

Принуждение[см. сноску 74], или психическое насилие (vis compulsiva), представляет собой, в отличие от физического насилия (vis absoluta), такое воздействие одного лица на волю другого посредством угрозы, результатом которого является согласие на заключение сделки. Таким образом, лицо вступает в сделку не по свободному решению своей воли, а под влиянием страха (metus), вызванного угрозой. Оставлять такие сделки в полной силе нельзя: это значило бы поощрить мошенничество и шантаж. Необходимо дать лицам, вовлеченным в сделку путем угрозы, возможность требовать ее уничтожения и признания недействительной. Но для того, чтобы принуждение служило основанием недействительности сделки, оно должно обладать некоторыми признаками. Теория, римское право и иностранные законодательства выставляют на этот счет следующие требования.

1. Угроза должна быть неправомерной, противозаконной (австр., 870; сакс., 93; прус., I, IV, 38; герм., 103). Правомерной она бывает при двух условиях: 1) когда грозящий имеет право осуществить то зло, которым грозит, и 2) когда он имеет право требовать заключения данной сделки. Так, напр., А, грозя Б представить просроченные векселя к взысканию, требует выдачи взамен них новых векселей. Напротив, если грозящий не управомочен на осуществление угрозы (напр., если он грозит побоями) или хотя и управомочен, но не имеет права посредством нее требовать заключения данной сделки, то угроза противозаконна. Напр., А грозит представить векселя Б к взысканию, если дочь Б не выйдет за него замуж. Такая угроза, правомерная сама по себе, становится неправомерной в применении к заключению брака, которое должно происходить по свободному согласию.

2. Страх должен быть основательным; пустое опасение, не имеющее достаточного основания, не принимается в расчет (фр., 1112; ит., 1112; австр., 870; прус., I, IV, 34–37; сакс., 94; исп.,1267; порт., 666). Некоторые законодательства выражают это условие так: «угроза должна быть способна возбудить страх в рассудительном человеке» (non vanus homo, personne raisonable, persona sensata). Был ли в данном случае страх основателен, это вопрос факта, подлежащий решению суда.

3. Зло, которым грозят, должно быть значительным (фр., 1112; ит., 1112; исп., 1267; порт., 666), т.е. более важным (majoris malitatis), чем убыток, который произойдет от заключения сделки. Поэтому если кто-нибудь заставляет другого подписать вексель, грозя в противном случае назвать его дураком, то в подобной угрозе нельзя видеть принуждения.

Так как все эти условия (неправомерность угрозы, основательность страха и важность грозящего зла) не поддаются точному определению в законе, то оценка их должна быть предоставлена суду. По этой причине проект германского уложения просто постановляет: «если кто-либо был противозаконно побужден к волеизъявлению посредством угрозы, то он может оспаривать свое волеизъявление» (ст. 103). От суда уже зависит решить, действительно ли была в данном случае противозаконная угроза и могла ли она служить достаточно сильным поводом к заключению сделки.

В нашем праве необходимо различать два случая принуждения: при вступлении в брак и при заключении других сделок.

Для совершения брака требуется «непринужденное согласие сочетающихся лиц» (Х, 12). Поэтому браки, «совершившиеся по насилию» (Х, 37, 62, 666), признаются недействительными, а виновные в насилии подвергаются строгому уголовному наказанию (ул., 1550). Принуждение может выражаться или в прямом физическом насилии, или в угрозах такого рода, что «угрожаемый мог и должен был считать себя в опасности» (ул., 1550). Отсюда видно, что страх должен быть основательным, а зло, которым грозят, – непредотвратимым и значительным, т.е. касающимся самой личности, а не имущества жертвы. Притом только такое наказуемое уголовным законом принуждение служит причиной недействительности брака. Угрозы иного рода, незначительные и предотвратимые, не имеют значения.

Принуждение в остальных сделках отличается иными признаками. Статья 702 Х т. следующими словами определяет его: «принуждение бывает, когда кто-либо, быв захвачен во власть другого, принуждается к отчуждению имущества или ко вступлению в обязательства насильственно, страхом настоящего или будущего зла, могущего постигнуть его лицо или имущество». Из этого видно, что по нашему праву для наличности принуждения необходимы три условия: сделка должна быть заключена 1) из страха, 2) настоящего или будущего зла, грозящего личности или имуществу 3) лица, захваченного во власть другого. Первых два условия не нуждаются в разъяснении; необходимо остановиться только на третьем. Что означает выражение «быть захваченным во власть другого»? Единственный разумный смысл, который можно придать ему, таков: «не иметь возможности предотвратить исполнение угрозы иным способом, кроме заключения вынужденной сделки».

Итак, наш закон не упоминает ни об основательности страха, ни о значительности зла, ни даже о неправомерности угрозы, а выставляет только один, и без того подразумеваемый, признак – непредотвратимость зла. Вследствие этого нашим судам предоставлен широкий простор при определении наличности принуждения.

Последствия принуждения указаны в ст. 700, по которой сделка признается недействительной, и в ст. 703 Х т., согласно которой «надлежит заявить окольным людям или местной полиции того же дня и затем не позже недели просить о произведении расследования». Сенат вначале толковал последнюю статью в том смысле, что пропуск недельного срока уничтожает право оспаривать действительность сделки (74/111; 69/851), но впоследствии примкнул к высказанному в литературе вполне правильному мнению, что этот пропуск не имеет влияния на право иска, так как другими законами (ул., 1686, 1687, 158 п. I, 1545, 1546 и др.) установлен для таких случаев десятилетний срок (76/582)[см. сноску 75].

В нашей литературе крайне спорен вопрос о том, считать ли принуждение основанием недействительности сделки только в тех случаях, когда оно наказуемо по уголовному закону (ул., 1686, 1687, 1545, 1546), или же не обращать внимания на его наказуемость? Проф. Загоровский, К.К. Арсеньев и петерб. юрид. общество высказались в пользу второго мнения, а г. Неклюдов и сенат (78/154, 76/585, 75/258) – в пользу первого. Для того чтобы решить, кто прав, необходимо сравнить постановления уголовных законов с постановлениями гражданских и посмотреть, совпадают ли они между собой или нет. Сделав это, можно убедиться, что ст. 1686 улож. о наказ. («кто силою или угрозами заставит кого-либо») и ст. 702 Х т. («кто, быв захвачен во власть другого, принуждается насильственно, страхом настоящего или будущего зла …») не только вполне покрывают друг друга, но даже гражданский закон составлен в более энергичных и резких выражениях, чем уголовный, а следовательно, не оставляет места для ненаказуемого принуждения. Вследствие этого принуждение только в таком случае может служить поводом в признании сделки недействительной, когда оно подлежит уголовному наказанию.

Незнание и ошибка. Полное отсутствие сведений относительно чего-нибудь называется незнанием (ignorantia), а неправильное представление о каком-либо обстоятельстве – ошибкой (error). Общая черта незнания и ошибки состоит в том, что в обоих случаях отсутствует правильное мнение. А так как выражение воли относительно какого-либо предмета без надлежащего представления о нем не может иметь значения, то с юридической точки зрения незнание и ошибка ничем не различаются между собой.

Как незнание, так и ошибка могут касаться либо правовой нормы (ignorantia, error juris), либо какого-нибудь фактического обстоятельства (ignorantia, error facti). Так как неведением обнародованного закона никто не может отговариваться, то ошибка в праве не считается извинительной. Поэтому, напр., кто займет другому деньги на честное слово, не зная, что закон установил для займов письменную форму, тот не может требовать уничтожения сделки по причине своей ошибки. Только незнание иностранных законов и ошибка в понимании неясного и возбуждающего сомнения закона (т.е. в толковании его) могут быть извинительными[см. сноску 76].

Наоборот, ошибка в факте, по общему правилу, должна быть принимаема во внимание и может служить основанием недействительности сделки, так как никто не обязан знать всех фактических обстоятельств и явлений жизни. Только по исключению ошибка в факте становится неизвинительною именно когда она представляется чересчур грубой, как-то: касается собственного права или действия (напр., кто-нибудь продает чужую вещь, ошибочно считая ее своей).

Фактическая ошибка может касаться: 1) мотивов, побудивших лицо заключить сделку, 2) существенных частей сделки и 3) несущественных частей.

1) Заблуждение в мотивах, по общему правилу, не должно приниматься во внимание как потому, что мотивы обыкновенно неизвестны с достоверностью, так и потому, что раз выражено желание заключить сделку, то уже безразлично, какие побуждения руководили данным лицом. Купил ли А вещь потому, что она ему нужна, или в надежде перепродать ее с барышом, или для того, чтобы подарить приятелю, – от этого сущность дела не изменяется: он купил, потому что хотел купить. Если он ошибся в своих расчетах, если ему не удалось перепродать вещи или если приятель отказался принять подарок, – все это совершенно посторонние обстоятельства, на которые никто не обязан обращать внимания.

Исключение составляют безмездные сделки (дарение, завещание). Так как при них одно лицо предоставляет выгоду другому без всякого вознаграждения с его стороны, то вполне справедливо обращать внимание на мотивы, побудившие первого к заключению сделки и отличающиеся всегда бескорыстным характером. Если, напр., А. делает подарок Б., думая, что Б. услужил его жене, то такое дарение может быть уничтожено, если окажется, что А. ошибся. Что касается возмездных сделок, то в них ошибка в мотивах принимается во внимание в тех редких случаях, когда она служит единственным основанием к заключению сделки. Напр., А. дает вексель Б., ошибочно полагая, что он должен ему какую-либо сумму, а между тем после вспоминает, что он уже вполне расплатился.

2) Ошибка в существенных частях сделки относится либо к существу сделки (А. берет вещь, думая, что она ему подарена, между тем как ее дают на прокат), либо к предмету сделки (А. покупает у Б. одну лошадь, а Б. думает, что продает другую), либо к лицу, с которым заключается сделка (А. нанимает Б., принимая его за В.). Во всех этих случаях сделки, по общему правилу, должны быть признаваемы недействительными, так как выражение воли лица не совпадает с его истинным намерением. Однако такое правило небезусловно. Именно, если индивидуальность того элемента, относительно которого произошла ошибка, не имеет значения, то нет основания уничтожать сделку. Напр., А. дарит сыну капитал, а сын думает, что получил его по выделу. Подобная сделка остается в силе, так как дарение и выдел – однородные способы приобретения имущества и главные признаки их одинаковы. То же самое относится к ошибке в предмете и лице: покупая вещь в магазине, можно по ошибке взять вместо нее другой экземпляр того же сорта, или, нанимая извозчика Ивана, можно принять его за Петра; однако разрушать такие договоры по причине ошибки нельзя, так как она не имеет существенного значения.

3) Ошибка в несущественных частях сделки (error concomittans), т.е. в имени и качествах контрагента, в качествах предмета и т.п. не имеет влияния на действительность сделки. Однако и такая ошибка по исключению принимается во внимание. Это бывает, главным образом, при купле в тех случаях, когда ошибка касается такого свойства покупаемой вещи, в котором выражается ее экономическое значение и ценность. Так, напр., кто покупает съестные припасы, тот может требовать уничтожения сделки, если припасы окажутся гнилыми.

Наше законодательство не содержит в себе общих постановлений относительно ошибки, а упоминает о ней только по поводу завещаний. Именно, согласно ст. 1026 Х т. завещание признается недействительным, если оно составлено с явной ошибкой в лице наследника или в завещанном имуществе. Что касается остальных сделок, то причинами их недействительности закон считает принуждение и подлог, умалчивая об ошибке и обмане. Однако из ст. 700, по которой сделки должны основываться на непринужденном произволе и согласии сторон, и ст. 569, по которой договоры должны быть составляемы правильно, следует, что сделки, заключенные с ошибкой в существенных частях, не могут иметь законной силы, так как в них нет надлежащего согласия сторон и правильности договора. Поэтому сенат вполне верно разъяснил, что ошибка может служить причиной признания сделки недействительной, если касается самого основания сделки и существенных ее условий (92/26, 73/343).

Ввиду отсутствия в нашем законе точных правил относительно ошибки суду предоставлен широкий простор при оценке ее влияния на действительность сделок.

Обман[см. сноску 77] (dolus). Если ошибка лица, заключающего сделку, нарочно вызвана контрагентом, то она обращается в обман. С первого взгляда казалось бы, что все правила относительно ошибки могут быть применены и к обману, так как он только один из ее видов. Подобное воззрение действительно существовало прежде. Но со времен Савиньи оно окончательно оставлено. В самом деле, каждый человек должен поступать добросовестно. Этого требуют принципы нравственности и правовой порядок. Следовательно, обманутый должен быть защищаем законом, но не потому, что он ошибся, а потому, что его обманули (Унгер). Отсюда следует, что для обмана необходимо установить специальные правила на основании анализа его понятия.

Обман, по точному определению, представляет собой недобросовестное введение в ошибку одним из контрагентов другого, вследствие чего последний согласился заключить невыгодную для себя сделку. В понятие обмана входят, таким образом, следующие признаки:

1) Обман представляет собой введение в заблуждение, т.е. ошибку, вызванную искусственным образом с помощью каких-либо уверений, умышленного молчания и проч.

2) Введение в ошибку должно быть совершено недобросовестно. Иначе будет не обман, а обоюдная ошибка, или, как принято говорить, недоразумение.

3) Обман должен исходить от контрагента, а не от постороннего лица. Исключение составляет тот случай, когда постороннее лицо действует по желанию или с ведома контрагента.

4) Сделка должна быть невыгодной для обманутого. Иначе ему нет причины жаловаться на обман.

5) Между обманом и заключением сделки должна быть причинная связь, т.е. обман должен быть таков, что без него сделка не состоялась бы (dolus causam dans). В противном случае нет основания уничтожать сделку, так как она была бы заключена и без всякого обмана.

Таковы выработанные теорией и принятые иностранными законодательствами признаки обмана (фр., 1116; ит., 1115; исп., 1269, 1270; порт., 663; сакс., 96, 833, 836; австр., 871–873; прус., I, IV, 84–93; герм. 103).

В нашем Х томе нет специальных постановлений об обмане. Статья 702 говорит только о принуждении и подлоге. В обыденной речи подлогом называется частный вид обмана. Но в Х т., именно в ст. 526, как справедливо заметил г. Неклюдов, принято как раз обратное словоупотребление: обман считается видом подлога. Кроме того, из частных случаев (ст. 133 и 666: браки, заключенные посредством обмана, недействительны; ст. 1548: купля уничтожается при обмане в качестве вещи) и из общего правила о непринужденной свободе и согласии (Х, 700), а также из постановлений уголовного закона, наказывающего не только вовлечение в убыточную сделку путем обмана (ул., 1688, 1689), но и обмер, обвес и всякого рода в количестве или в качестве товара, в расчете платежа, при размене денег и пр. (уст. о наказ., 173), несомненно видно, что наше законодательство признает влияние обмана на действительность сделок. Однако здесь возникает такой же вопрос, какой возбудили постановления нашего закона о принуждении: имеет ли юридическое значение уголовно ненаказуемый, так называемый гражданский обман? Мнения наших юристов на этот счет тоже расходятся между собой. Одни (проф. Голевинский, гг. Неклюдов, Гантовер) думают, что нашему праву чуждо понятие гражданского обмана. Другие (проф. Фойницкий, гг. Карницкий и Книрим) держатся противоположного взгляда. Последнее мнение, принятое и сенатом, представляется более правильным: действие лица, побудившее кого-нибудь заключить невыгодную сделку, может не подходить под признаки, установленные в уголовном законе, и в то же время несомненно быть обманом. Так, напр., уголовный закон требует для наказуемости обмана совершения положительных действий[см. сноску 78], между тем как простое умолчание о факте (напр., о недостатке покупаемой вещи) тоже является обманом.

Но гражданские последствия обоих видов обмана, по нашему праву, неодинаковы. Сделки, заключенные при наличности уголовно наказуемого обмана, уничтожаются судом; наоборот, гражданский обман, служа причиной недействительности сделок только в случае, указанном в ст. 1518 Х т., дает в остальных случаях потерпевшему право требовать вознаграждения за вред и убытки по ст. 684 («всякий обязан вознаградить за вред и убытки, причиненные кому-либо деянием или упущением, хотя бы сие деяние или упущение и не составляли ни преступления, ни проступка»). Так разъяснил и сенат (83/78, 90/9, 91/12).

§ 13. Выражение воли
Для заключения сделки недостаточно одного намерения; это намерение должно быть обнаружено каким-либо образом; необходимо, как принято говорить, чтобы воля была выражена или изъявлена. Такое изъявление может происходить разными способами и принимать разные формы.

Способы выражения воли[см. сноску 79] разделяются на явные, или прямые, и скрытные (молчаливые), или косвенные. Явными называются всякого рода внешние знаки (слово, письмена, жесты), непосредственно направленные на изъявление воли. К числу скрытых относятся такие действия, которые хотя и не направлены непосредственно на изъявление воли, однако дают основание заключать, что такое изъявление сделано (facta concludentia). Так, напр., если покупатель, осмотрев товар, говорит продавцу: «я куплю пять аршин», то это будет прямое изъявление воли; если же он просто скажет: «отмерьте пять аршин», то хотя такая фраза сама по себе не выражает желания купить, однако дает продавцу полное право думать, что покупатель согласился на сделку.

Какие действия дают право предполагать с достоверностью, что воля изъявлена, – это вопрос факта, подлежащий разрешению в каждом отдельном случае.

Среди косвенных способов выражения воли особенно важное значение имеет молчание. В каких случаях оно служит признаком изъявления воли – это вопрос факта. Поэтому поговорка «молчание знак согласия» не вполне верна. Как признано новейшими писателями, молчание только тогда должно быть признаваемо согласием, когда тот, кто молчит, мог и должен был говорить (qui tacet, cum loqui potuit ac debuit, consentire videtur). Так, напр., если А., зайдя в магазин, берет вещь и говорит, что заплатит за нее завтра, то молчание продавца будет служить выражением его согласия, так как он не только мог, но и должен был выразить свою волю по поводу предложения А. Наоборот, если продавец промолчит, потому что не расслышит или не поймет слов А., то в таком случае молчание не может быть признано знаком согласия.

Наш закон, подобно большинству европейских кодексов, не упоминает о способах изъявления воли. Кассационная практика первое время не признавала молчаливых способов, а требовала непременно явных (69/454; 70/229; 715; 308 и др.), но затем усвоила противоположный, вполне правильный взгляд (87/70, 81/175, 80/135 и др.).

Формы изъявления воли. По общему правилу, как прямые, так и косвенные способы выражения воли могут быть облекаемы в любую форму: устную или письменную, со свидетелями или без них и проч. Но в некоторых случаях законодатель, желая предать совершению сделки возможно большую достоверность или гласность, а также обеспечить доказательство ее заключения, предписывает ту или иную форму. Вследствие этого все сделки распадаются на формальные, для которых установлена обязательная форма, и неформальные, для которых этого не сделано.

В современных цивилизованных государствах существуют особые учреждения, на обязанности которых лежит удостоверять совершение сделок между частными лицами. Таковы вотчинные (ипотечные) и нотариальные учреждения. К области ведения первых относятся сделки, имеющие предметом вещные права на недвижимость; к области вторых – все прочие. О вотчинных установлениях речь будет в вещном праве; здесь же необходимо остановиться только на нотариальных.

Нотариат в современной своей форме – создание нового времени, хотя зародыши этого учреждения существовали в Древнем Риме в лице особых писцов (scribae, exceptores, notaril, tabelliоnes), удостоверявших совершение актов[см. сноску 80].

В России организация нотариата определена особым «Положением о нотариальной части». Согласно 1-й статье его «заведование нотариальной частью, под наблюдением судебных мест, поручается нотариусам и состоящим при нотариальных архивах старшим нотариусам». Нотариусы определяются старшим председателем судебной палаты по представлениям председателя окружного суда из числа русских подданных, совершеннолетних, неопороченных, не состоящих на другой службе, представивших определенный залог и выдержавших экзамен при суде (ст. 5–7). Число нотариусов в каждой местности определяется особым расписанием (ст. 4). При каждом окружном суде состоит нотариальный архив под заведованием старшего нотариуса (ст. 42).

Обязанности нотариусов заключаются: 1) в совершении для желающих всякого рода актов, кроме особо изъятых законом; 2) в выдаче выписей из актовых книг и копий актов; 3) в засвидетельствовании явки актов разного рода, протестов и вообще в совершении засвидетельствований; 4) в принятии на хранение представленных от частных лиц документов и 5) в составлении проекта раздела наследства в указанных законом случаях (ст. 65). Что касается старших нотариусов, то, помимо заведования архивами (ст. 154, 155), им предоставлено утверждение актов, составляемых нотариусами и касающихся прав на недвижимое имущество, т.е. купчих и закладных крепостей, государственных и рядных записей и т.д. (ст. 157, 158, 159). После такого утверждения нотариальные акты обращаются в крепостные (ст. 65, 157).

В тех местностях, где нет нотариусов, засвидетельствование актов по правилам нотариального положения предоставлено мировым судьям (ст. 2), а где не введены уставы 1864 г. – особым крепостным установлениям при соединенных палатах гражданского и уголовного суда (Х, 708, прил.). Сверх того, многие сделки могут быть свидетельствуемы полицией, волостными правлениями, казенными палатами, карантинными управлениями, купеческими старостами и пр. (Сборн. Гожева и Цветкова, № 11385–11397).

По действующему русскому праву все сделки с точки зрения формы распадаются на три группы: 1) неформальные, которые могут быть совершаемы любым способом (письменно, словесно и даже безмолвно); 2) письменные, требующие непременно совершения на бумаге, и 3) крепостные, подлежащие утверждению старшим нотариусом.

К первым принадлежат все почти сделки о недвижимости (Х, 711, 993, 1380, 1700, 2064, 2104, 2111, 2112 и др.), о найме слуг и рабочих (Х, 2226, 2201, прим.), а также городских строений и земельных участков в городе (Х, 1702), о договоре товарищества (Х, 2132) и др.

Письменная форма с засвидетельствованием у нотариуса или без него необходима для духовных завещаний (Х, 923), договоров запродажи недвижимости (Х, 1680; 74/178, 69/301), займа (Х, 2031; 79/346, 72/647, 72/824, 70/467), подряда и поставки (Х, 1742, 71/779, 1083; 69/397), личного найма (Х, 2224; 80/155, 78/65, 74/713) и др.

Наконец, крепостная форма обязательна для сделок, имеющих предметом права на недвижимые имущества (нот. пол., 66).

Несоблюдение установленной законом формы влечет за собой недействительность сделки (Х, 1023, 1680, 2032 и др.; нот. пол., 66).

Из сказанного видно, что засвидетельствование сделок у нотариусов предоставлено на волю заинтересованных лиц. Следовательно, каждая письменная сделка, кроме, разумеется, крепостных, может быть совершена двояко: либо домашним порядком, либо нотариальным (нот. пол., 66). Какая же, спрашивается, разница между тем и другим?

Участие нотариуса при совершении сделок установлено для того, чтобы придать им достоверность и устранить всякие сомнения и споры. В силу этого закон в некоторых случаях создает в пользу нотариальных актов преимущество пред домашними. Так, если домашнее заемное письмо не будет явлено у нотариуса, то заимодавец при взыскании лишается определенных за неустойку процентов и при конкурсе не получает равного с прочими кредиторами удовлетворения (Х, 2039; уст. суд. торг., 603, п. 2). Равным образом, по буквальному смыслу ст. 459 уст. гр. суд., нотариальные акты, представленные в качестве судебных доказательств, имеют преимущество пред домашними. Однако логическое толкование этой статьи[см. сноску 81] приводит к другому заключению.

Подробности и спорные вопросы, возникшие на практике относительно значения формы сделок, будут изложены в соответствующих отделах. Здесь необходимо только добавить, что при совершении письменных актов должны были соблюдаемы правила устава о гербовом сборе[см. сноску 82].

Отношение воли к ее выражению. Обыкновенно лицо, вступающее в сделку, старается изъявить свою волю как можно яснее. Однако иногда выражение воли не совпадает с ее содержанием: лицо, желая сказать что-либо, говорит совсем другое. Подобное несовпадение бывает умышленным и неумышленным. Умышленное в свою очередь разделяется на явное, когда само собой понятно, что лицо не имеет намерения вступить в сделку, а выражает свое согласие только в шутку, и скрытое, если это с первого разу незаметно. Умышленное скрытое несовпадение носит название притворства (simulatio)[см. сноску 83]. Чаще всего прибегают к притворству те, которые, намереваясь заключить какую-либо сделку, заключают для виду другую, более удобную для них и ведущую к тем же последствиям. Притворная сделка недействительна, потому что она не основана на истинном намерении. Что же касается той сделки, которая скрыта под нею, то она остается действительной, если не заключает в себе ничего запрещенного законом и обладает всеми необходимыми условиями, и, наоборот, считается недействительной, если запрещена законом или страдает отсутствием необходимых условий. Напр., А хочет купить у Б бриллиантовое кольцо, а Б не желает брать денег с А и, стесняясь сделать ему подарок, предлагает променять кольцо на простую палку. Такая сделка недействительна как мена, потому что воля сторон в сущности не направлена на мену, но действительна как дарение, так как имеются налицо все необходимые условия. Напротив, если Б желал бы подарить не кольцо, а вещь, которую по закону не может дарить (напр., родовое имение), и продал ее за бесценок, то такая сделка недействительна и как купля, и как дарение.

Неумышленное совпадение воли с ее выражением зависит или от погрешности в самой воле, или от неудачного ее выражения. Погрешность в воле является результатом ошибки или обмана (об этом см. выше, стр. 156).

Неудачное выражение воли, происходящее от употребления ненадлежащих слов и оборотов, может быть во многих случаях исправлено путем толкования. Если же этот способ не приведет ни к каким результатам, то сделка должна быть признана недействительной. Положим, напр., что кто-либо оставил по завещанию своему племяннику Василию тысячу руб. Между тем у него такого племянника нет, а есть Владимир и Валериан. Если путем толкования текста и других данных нельзя решить с достоверностью, кого из них имел в виду завещатель, то его распоряжение должно быть признано недействительным.

Толкование воли[см. сноску 84]. Для того чтобы определить истинное значение воли, выразившейся в сделке, необходимо правильно истолковать ее. С первого взгляда казалось бы, что те правила, которые выработаны для толкования законов, должны иметь применение и к толкованию сделок, так как в обоих случаях одна и та же задача – разъяснение воли, с той только разницей, что там исследуется воля законодателя, а здесь – лиц, заключающих сделку. Так действительно и думали некоторые авторы. Но это неверно. Неясное выражение воли имеет различное значение в законе и в сделках. «Промах в словах, – говорит Иеринг, – служит в сделках ко вреду только одного определенного лица и обыкновенно не без его собственной вины, а ущерб, который связан с этим, является преходящим. Совсем иначе при подобном промахе со стороны законодателя, так как вред не только падает на неограниченное число невинных лиц, но и зло, если закон не отменяется, остается продолжительным»[см. сноску 85]. Вследствие этого сделки требуют более строгого толкования, чем законы. Основным правилом при этом является следующее: если слова сделки не возбуждают сомнения, то она должна быть понимаема в буквальном смысле. Таким образом, толкование применяется не всегда, а только в случае возникшего сомнения. Вот первое важное различие между законами и сделками. Оно основывается на двух соображениях. Во 1, лицо, заключающее сделку, должно позаботиться, чтобы надлежащим образом выразить свою волю, иначе пусть оно само несет невыгодные последствия своей небрежности, а во 2, если подвергать сомнению вполне ясное изъявление воли, то никто не мог бы быть уверенным, что самый точный способ выражения спасет его от опасности видеть свою волю истолкованной в ложном смысле. Но когда буквальный смысл сделки возбуждает сомнение, то следует прибегнуть к толкованию. Оно может быть аутентическим, если исходит от лица, выразившего волю (напр., дарителя, завещателя, контрагентов договора), и судебным, когда производится по просьбе заинтересованных лиц судом. Как уже было замечено, судебное толкование – вид доктринального. При нем все правила, принятые для толкования законов, остаются в силе, получая только несколько иную форму. Так, напр., правило 3 логического толкования («в случае сомнения следует отдавать предпочтение тому смыслу закона, который ведет к менее строгим практическим последствиям») в применении к сделкам получает такой вид: в случае сомнения сделка толкуется в пользу обязанного лица (напр., должника).

Если толкование, совершенное по всем правилам, не рассеяло сомнения, то сделка признается недействительной. В этом заключается второе важное различие между толкованием законов и сделок: закон не может быть признан недействительным, а должен быть истолкован во что бы то ни стало. Напротив, лицо, не выразившее надлежащим образом своей воли при заключении сделки, наказывается тем, что его сделка теряет юридическую силу.

Иностранные кодексы, кроме прусского (I, IV, 65–75), не содержат в себе правил толкования сделок вообще, а говорят специально о толковании отдельных видов их (завещаний, договоров и пр.). Наше законодательство упоминает только о договорах (Х, 1539). Его постановления будут изложены в своем месте.

§ 14. Содержание сделки
Каждая сделка заключает в себе, во 1, такие элементы, без которых она не может существовать, и, во 2, такие, которые обыкновенно предполагаются. Сверх того, в ней могут быть еще и другие элементы, установленные волею заинтересованных лиц. Первые называются существенными (essentialia negotii), вторые – естественными (naturalia), третьи – побочными или случайными (accidentalia). Положим, напр., что А. покупает у Б. дом за 20 тысяч, с тем чтобы продавец имел право бесплатно жить в доме до самой своей смерти. В этой сделке существенными элементами являются соглашение сторон, означение предмета купли и определение цены, так как без этого не будет договора купли; естественными – немедленная уплата цены и передача покупателю купчей крепости; побочным – условие о предоставлении продавцу бесплатной квартиры.

Существенные элементы не подлежат изменению по воле контрагентов; естественные предполагаются сами собою, хотя могут быть изменяемы, а побочные только тогда принимаются во внимание, когда специально оговорены.

Среди побочных условий наиболее важное значение имеют: условие, срок и возложение обязанности.

Условие (conditio)[см. сноску 86]. В обыденной речи под условием понимают, во 1, всякое определение, вносимое договаривающимися сторонами в сделку (напр., А. купил дом на таких-то условиях), а во 2, даже самую сделку (А. заключил с Б. условие об издании сочинения). Но в специальном смысле условием называется такое определение в юридической сделке, по которому наступление или прекращение ее юридических последствий ставится в зависимость от наступления или ненаступления какого-либо сомнительного обстоятельства. Напр., условием будет следующее постановление в завещании: наследство переходит к известному лицу, если это лицо оставит военную службу.

Отличительные признаки условия следующие:

1) Условие представляет собой определение, внесенное в сделку. Отсюда следует, что всякие иные обстоятельства, от которых зависит существование сделки, не принадлежат к числу условий. Так, напр., для действительности договора необходима дееспособность сторон; для исполнения завещания – смерть наследодателя; для вступления в брак – определенный возраст. Но если подобные обстоятельства внесены в сделку, то они называются обыкновенно подразумеваемыми или законными условиями (conditiones tacitae vel juris), так как сами собой разумеются. По общему правилу, сделка с таким условием считается простой, а не условной.

2) Условие влияет на юридические последствия сделки. Вследствие этого сделка находится в нерешительном состоянии до тех пор, пока не будет исполнено условие.

3) Предметом условия служит неизвестное обстоятельство, т.е. такой факт, относительно которого нельзя наперед сказать, произойдет ли он или нет. Однако в сделку может быть включено и такое обстоятельство, которое непременно должно наступить. Подобное условие, называемое обыкновенно необходимым, представляет в сущности вовсе не условие, а срок. Положим, в договоре сказано, что данная вещь должна быть возвращена собственнику, если приобретатель когда-либо умрет. Так как наступление смерти – факт необходимый, то ясно, что договор не обусловливается, а только отсрочивается до известного, хотя и не определенного точной цифрой, момента.

4) Обстоятельство, выраженное в условии, должно относиться к будущему, так как уже наступившее или наступающее не может быть сомнительным. Исключение составляют те случаи, когда лицо находится в неизвестности относительно прошлого или настоящего события. Но это исключение кажущееся. На самом деле и здесь имеется в виду будущее обстоятельство, но только иного рода, именно не совершение факта, а приобретение сведений о его совершении или несовершении. Так, напр., в завещании сказано, что имущество переходит к А., если у беременной жены завещателя родится девочка. Здесь условием является будущее обстоятельство – рождение ребенка. Но положим, что завещание составлено иначе: имущество переходит к А., если у жены завещателя, находящейся в Америке и уже несомненно разрешившейся от бремени, родилась девочка. Рождение ребенка уже совершилось: оно – прошедший факт. Однако исход его неизвестен в данной местности. Следовательно, в этом случае условием служит не сам факт, а осведомление о нем; не объективная, а субъективная неизвестность события[см. сноску 87]. Вследствие этого второе завещание правильнее было бы составить так: имущество переходит к А., если будут получены достоверные известия, что жена завещателя родила девочку.

5) Условие должно быть выполнимо, т.е. физически и юридически возможно. В противном случае, когда заранее известно, что условие не осуществится, сделка не будет в нерешительном состоянии.

Виды условий. Условие называется положительным, если оно состоит в наступлении известного обстоятельства (напр., смерти, брака и пр.), и отрицательным, если в ненаступлении его (напр., невыезде из определенного города, непоступлении в военную службу и т.п.). Далее условие бывает произвольным или потестативным, если наступление данного обстоятельства зависит от воли договаривающегося лица (напр., выезд, женитьба), случайным, если это наступление зависит от сил и законов природы (напр., смерть) или от воли постороннего лица, и смешанным, если находится отчасти в зависимости от воли заинтересованного лица, отчасти же от других обстоятельств (напр., женитьба предполагает согласие невесты и ее родителей). Наконец, условия разделяются на отлагательные, или суспензивные, когда наступление юридических последствий сделки откладывается до осуществления данного обстоятельства, и разрешительные, или резолютивные, когда сделка перестает существовать в момент наступления этого обстоятельства.

Влияние отлагательного условия. Сделка, имеющая отлагательное условие, считается вполне совершившейся только с момента наступления этого условия. До того времени она находится в неопределенном положении; она уже существует, но юридические последствия ее отложены на неопределенное время и поставлены в зависимость от будущего обстоятельства. Положим, напр., что кто-либо обязуется купить у другого пару лошадей, если тот наймет в его доме квартиру. Пока это условие не исполнено, до тех пор право собственности на лошадей и право пользования квартирой остаются за прежними собственниками; однако оба контрагента уже связаны договором; они не смеют распоряжаться по своему произволу лошадьми и квартирой, а должны сохранять их на случай исполнения условия. Если один из них нарушит договор, т.е. продаст лошадей или отдаст квартиру постороннему лицу, то другой может предъявить к нему иск об убытках за неисполнение договора.

Нерешительное состояние сделки прекращается в тот момент, когда условие исполнится или не исполнится.

Положительное условие исполняется, если наступает выраженный в нем факт (напр., смерть, брак и пр.), и не исполняется, если это наступление делается невозможным (напр., если умирает та особа, на которой в силу условия должно было жениться данное лицо).

Отрицательное условие считается исполнившимся, если то обстоятельство, которое не должно наступить, не наступило или сделалось невозможным, и не исполнившимся, если оно наступило.

Римское право в некоторых случаях устанавливало фикцию исполнения, т.е. считало неосуществившееся условие – при известных обстоятельствах – осуществившимся. Так, во всех юридических сделках условие признавалось наступившим, если лицо, заинтересованное в неисполнении его, умышленно препятствовало исполнению. Равным образом в сделках на случай смерти такая же фикция применялась к смешанным условиям, если третье лицо, которое должно участвовать в исполнении, отказывалось от этого. Таким образом, напр., по римскому праву выраженное в завещании условие вступить в брак с известной особой считалось выполненным, если эта особа или ее родители не соглашались на брак.

Неисполнение условия выводит сделку из нерешительного состояния и уничтожает ее со всеми ее последствиями. Наоборот, исполнение условия дает полную силу сделке и влечет за собой наступление ее юридических последствий.

Но, спрашивается, считать ли последствия сделки наступившими в момент исполнения условия или рассматривать их так, как будто они наступили при самом заключении сделки? Другими словами, имеет ли исполнение условия обратное действие?

По этому вопросу в литературе господствует разногласие. Большинство писателей дают утвердительный ответ, говоря, что так как воля была выражена и существовала до наступления условия, то и юридические последствия сделки должны быть считаемы возникшими при заключении сделки.

Другие авторы (Карлова, Барон) держатся противоположного взгляда, и вполне справедливо. Условия ведь для того и ставятся, чтобы последствия сделки наступали не в момент ее заключения, а в момент осуществления условия. Кроме того, давать условию обратное действие – значит уничтожать и переделывать целый ряд правоотношений, которые, быть может, возникли в промежуток между заключением сделки и наступлением условия. Однако из этого общего правила делаются в некоторых случаях исключения.

Действие разрешительного условия противоположно действию отлагательного. Пока оно не исполнилось, до тех пор сделка находится в полной силе. От условия зависит только будущая судьба сделки, т.е. продолжение или прекращение ее существования.

Если условие не исполнится или, иначе, если наступление его станет невозможным, то сделка становится безусловной и продолжает существовать. Наоборот, когда условие исполнится, сделка со всеми своими последствиями прекращается. В этом случае снова возникает вопрос об обратном действии исполнившегося условия: и в этом случае он должен быть решен в отрицательном смысле по тем же соображениям, какие имеют силу для отлагательного.

Недопустимость условий. Не во всякой сделке можно устанавливать условия. Так, напр., кто принимает наследство или отказывается от него, тот должен выразить свое желание категорически, не прибавляя каких-либо условий. Равным образом не допускают условий те сделки, последствия которых не могут быть уничтожены по воле частных лиц (напр., брак, узаконение, усыновление, назначение опекуна). Кто женится, узаконяет или усыновляет ребенка, тот не может ставить условий, от исполнения или неисполнения которых зависело бы уничтожение этих сделок.

Срок (dies). Подобно условию, срок представляет собой побочное определение в сделке, откладывающее осуществление или прекращение ее юридических последствий до наступления какого-либо события. Но в то время как предметом условия служит сомнительное событие, которое может наступить или не наступить, срок всегда имеет в виду вполне достоверное обстоятельство. Вследствие этого судьба срочной сделки известна заранее. Срок может быть начальным и конечным. Первый соответствует отлагательному условию и служит моментом, с которого должны наступить юридические последствия сделки. Напр., я нанимаю квартиру, но не с нынешнего дня, а с 1 сентября: наем состоялся, но юридические последствия его отложены до известного срока. Конечный срок, подобно разрешительному условию, является предметом существования сделки. Напр., если я нанял квартиру до 1 января, то в этот день прекращается договор найма. Срок может быть выражен или точной цифрой (12 октября, 22 сентября), или каким-нибудь будущим событием (напр., наступлением сенокоса, смертью), но во всяком случае это событие должно быть достоверным, так как, при сомнительности его, будет не срок, а условие. Если, напр., кто-нибудь отдаст другому квартиру до его женитьбы, то это будет условная сделка, так как заранее неизвестно, состоится ли брак или нет. Если же дом отдан пожизненно, то сделка будет срочной, так как смерть – событие неизбежное и несомненное.

Допустимость сроков. Сделки, не допускающие условий, не допускают и сроков. Нельзя, напр., вступить в брак или усыновить кого-нибудь на определенное время. С другой стороны, существуют сделки, требующие определения срока и даже не могущие простираться долее известного периода времени (напр., у нас запрещено совершать договор личного найма на срок свыше пяти лет, Х, 2214).

Возложение обязанности (modus, Aüflage) есть такое определение в безмездной сделке, которым одно лицо, доставляя выгоду другому, обязывает его совершить какое-либо действие. Напр., в завещании постановлено, что имущество переходит к такому-то лицу, с тем чтобы это лицо соорудило наследодателю памятник в течение года после его смерти.

Отличительные признаки возложения обязанности заключаются в следующем.

1) Оно может быть внесено только в безмездную сделку, так как возмездная сделка само собой предполагает совершение известных действий обеими сторонами.

2) Лицо, получившее выгоду от сделки, обязано совершить определенное действие; в противном случае сделка будет уничтожена.

3) Действие, составляющее предмет обязанности, должно быть: во 1) физически возможным, во 2) не запрещенным законом. В противном случае исполнение его необязательно.

4) Исполнение возложенной обязанности может быть вынуждаемо. Следит за этим либо сам контрагент, либо его наследники, либо другие назначенные им лица (душеприказчики, опекуны).

Действие, производимое возложением обязанности, состоит в следующем. Сделка становится действительной с самого момента ее заключения, причем лицо, приобретшее право, может осуществлять его, представив обеспечение в том, что исполнит возложенную на него обязанность. Если же эта обязанность не будет исполнена, то сделка уничтожается по требованию управомоченного лица. Таким образом, возложение обязанности весьма походит на условие. Чтобы безошибочно отличать их одно от другого, следует принимать во внимание смысл всей сделки и намерение сторон. В случае сомнения надо предполагать, что стороны имели в виду возложение обязанности (praesumtio modi), согласно правилу «сделки должны быть толкуемы в наименее строгом смысле» ввиду того, что возложение обязанности мень­ше ограничивает юридические последствия сделки.

Таково выработанное теорией на основании римского права и принятое иностранными кодексами учение о трех видах побочных определений в сделках. Впрочем, по некоторым детальным вопросам между кодексами замечается такое же разногласие, какое существует в теории. Так, напр., по саксонскому уложению (ст. 112) исполнение отлагательного имеет обратное действие, а по проекту германского (128) – не имеет.

Наше законодательство не только содержит в себе крайне скудные постановления по рассматриваемому вопросу, но не проводит с достаточной ясностью различия между условием, сроком и возложением обязанности, давая всем трем название «условий». Статья 1530 Х т. дозволяет договаривающимся сторонам «включать в договор по обоюдному соглашению всякие условия, законом не противные, как-то условия о сроке, о платеже, о неустойке, об обеспечениях и тому подобные»; ст. 1425 и 1428, п. 3, повторяют то же самое относительно купчих крепостей, а ст. 63 нотар. пол. предписывает нотариусам наблюдать, чтобы в условиях, вносимых в крепостные акты, «не было допускаемо распоряжений противозаконных, речей, ничего не значащих и ябеднических вымыслов», а также «предостерегать людей простых от таких распоряжений, которые впоследствии могли бы служить к их ущербу».

Из этих постановлений видно, что при заключении договора стороны вправе вносить в него определения об условиях, сроке и возложении обязанности, с тем только, чтобы они не были противозаконны. Что касается других сделок, то закон упоминает только о пожаловании и дарении. Пожалование земель и угодий Высочайшим Указом может быть производимо под условием населения или сооружения хозяйственных заведений (Х, 937, 938). Если такое условие будет исполнено, то владелец получает полное право собственности на имение; если же не будет исполнено, то имение отбирается от него (Х, 939). Точно так же дарение дозволяется делать «на таких условиях об образе пользования и управления даримым имуществом, какие даритель за благо признает, лишь бы только эти условия не были противны законам» (Х, 975). Если условие не исполнено получившим дар, то дар возвращается дарителю (Х, 976).

Хотя и при пожаловании, и при дарении закон употребляет термин «условие», однако из подчеркнутых выражений видно, что речь идет о возложении обязанности: тот, кто получает имущество путем пожалования или дарения, обязан совершить известное действие, иначе он лишается имущества.

Вот и все, что имеется в наших законах по разбираемому вопросу. Таким образом, весьма важный отдел безмездных сделок, чаще всего заключающий в себе условия и возложения обязанностей, именно духовные завещания, совершенно упущен из виду. Тем не менее из общего определения ст. 1010 («завещание есть законное объявление воли владельца об его имуществе, на случай его смерти»), а также из ст. 1029 («если в завещании допущены распоряжения, законам противные, то сии распоряжения суть недействительны; но при том все другие распоряжения, законам не противные, остаются в силе») несомненно следует, что завещатель вправе установлять условия, сроки и возлагать на наследников обязанности, лишь бы только все такие распоряжения не противоречили закону (69/816, 1334; 71/643, 873; 76/460; 75322; 82/63; 79/27, 78 и др.).

Ввиду краткости постановлений нашего законодательства многие важные вопросы, обойденные в нем молчанием (напр., о влиянии условий на сделку, об обратном действии исполнения условия и пр.), приходится решать на основании фактических обстоятельств каждого данного случая путем толкования сделок.

§ 15. Недействительность сделок
Недействительность бывает двух родов: 1) безусловная, или непосредственная, недействительность, называемая ничтожностью, и 2) относительная, посредственная действительность, носящая название опровержимости, или оспариваемости.

Разница между ними состоит в следующем. 1) Ничтожная сделка считается юридически не заключенной и не существующей; опровержимая – заключена и имеет силу, пока не будет признана недействительной. 2) Если главная сделка (напр., заем) ничтожна, то и побочная (напр., поручительство) тоже ничтожна; наоборот, при оспариваемости главной сделки побочная может остаться действительной. 3) Все права и обязанности, приобретенные третьими лицами на основании ничтожной сделки, тоже ничтожны; если же они основаны на оспариваемой сделке, то вполне действительны.

Ничтожность может быть первоначальной, если при самом заключении сделки имеется налицо обстоятельство, делающее ее ничтожной, и последующей, если такое обстоятельство возникает позже.

Первоначальная ничтожность наступает, главным образом, в тех случаях, когда заключаемая сделка противозаконна или когда в ней недостает одного из существенных элементов. Поэтому, напр., продажа ребенка в рабство или наем дома без определения платы и срока ничтожны с момента заключения. Подобная сделка, ничтожная с самого начала, никогда уже не может приобрести силы, хотя бы причина ее ничтожности впоследствии исчезла (quod initio vitiosum fuit, non potest tractu temporis convalescere). Договор найма, напр., без означения платы ничтожен; но если плата будет определена впоследствии, то это будет уже не прежний, а совершенно новый договор, обязательный с момента вторичного заключения.

Последующая ничтожность наступает тогда, когда исчезает одно из условий, необходимых для существования сделки. Но отпадение условия, нужного для заключения, а не для существования сделки, не влечет за собой ничтожности. Поэтому договоры дееспособного лица, признанного впоследствии недееспособным, остаются в силе; но если это лицо утратит правоспособность, то они делаются ничтожными, так как дееспособность нужна только для заключения сделки, а без правоспособности человек вообще не может состоять в юридических отношениях.

Ничтожность бывает абсолютной, или безусловной, когда наступает сама собой (напр., договор о расторжении брака), и относительной, или условной, когда поражает сделку по требованию определенного лица (напр., векселя, выданные малолетним, признаются недействительными по требованию опекуна). В последнем случае незаявление управомоченного лица о ничтожности сделки придает ей полную силу.

Ничтожность может касаться не всей сделки, а только какой-либо части. Если эта часть существенна, если в ней заключается основание сделки, то и вся сделка делается недействительной; если же эта часть не существенна, то только она признается ничтожной, а остальные части сделки сохраняют силу (utile per inutile non vitiatur). Напр., когда в завещании ничтожно назначение наследника, то ничтожно и все завещание вообще; но если при займе ничтожно условие о процентах, то сам заем остается действительным.

Превращение ничтожных сделок (conversio). Заключаемая сделка, страдая отсутствием какого-либо необходимого условия, может в то же время содержать в себе условия другой сделки. Тогда первая сделка будет ничтожной, а вторая – действительной, если только воля сторон была направлена на ее последствия, а это бывает тогда, когда обе сделки однородны и ведут к одинаковой цели. Таковы мена и купля, ссуда и заем, выдел и дарение и пр. Если, напр., А и Б хотели заключить договор купли, но притом А передал Б вещь, а Б взамен денег дал ему несколько серебряных вещей, то здесь купля превратилась в мену.

Опровержимость. В отличие от абсолютно ничтожной сделки опровержимая считается вполне действительной, пока по требованию определенного управомоченного лица не будет лишена судом своей юридической силы. В этом отношении она походит на относительно ничтожную сделку. Но разница между ними состоит, как было уже указано, в их влиянии на побочные сделки и на права третьих лиц.

Подобно ничтожности, оспариваемость может быть первоначальной и последующей, смотря по тому, имеется ли ее причина при заключении сделки или наступает после.

Последующее признание (ratihabitio). Сделка, недействительная сначала, может стать действительной после, вследствие признания ее со стороны подлежащего лица. Подобное приобретение сделкою полной юридической силы происходит в двух случаях. 1) Если сделка нарушает права третьего лица и потому может быть им оспорена, то она становится вполне действительной, когда это лицо признает ее. Так, напр., А. продает вещь, принадлежащую Б. Такую сделку Б. может оспаривать, так как она нарушает его право собственности. Но если Б. впоследствии одобрит поступок А, то сделка остается в полной силе. 2) То же самое бывает при представительстве без полномочия. Если действия представителя будут признаны тем лицом, от имени которого он действовал, то они приобретают полную силу.

В обоих случаях признание имеет обратную силу, т.е. сделка рассматривается осуществившейся вполне в момент ее заключения (omnis ratihabitio retrotrahitur).

Последующее признание может придать юридическую силу только такой сделке, которая существует, но может быть оспорена или опровергнута. Что же касается абсолютно ничтожных, а также уже уничтоженных по требованию управомоченного лица, то никакое признание не в состоянии обратить их в действительные: они юридически умерли и не в состоянии ожить.

Иногда форму последующего признания имеет простое принятие чужого обязательства. Так, напр., жена признает и обещает уплатить долги своего умершего мужа. В этом случае основанием обязательства является самостоятельное обещание, а потому никакого последующего признания в сущности нет.

Изложенное учение о недействительности сделок выработано теорией на основании римского права и принято некоторыми кодексами (напр., сакс., 103–107; герм., 108–114).

Наше законодательство, подобно французскому, австрийскому и другим, не содержит в себе общих положений о недействительности, а упоминает о ней только в применении к отдельным видам сделок. Ему неизвестно даже различие между терминами «ничтожность» и «опровержимость»: для обозначения обоих этих понятий употребляется то выражение «недействительность», то «ничтожность». Вследствие этого в некоторых случаях трудно решить, какой из двух видов недействительности имеет в виду закон.

Безусловная ничтожность сделок по нашему праву наступает в следующих главных случаях: 1) при отсутствии правоспособности или дееспособности совершающего акт лица (напр., малолетнего, Х, 218, умалишенного, Х, 1017, ограниченного в правах, Х, 1019, 1529, п. 4 и пр.); 2) когда сделка клонится к запрещенной законом цели (напр., к расторжению брака, Х, 103, п. 1; 1529, п. 1; ко вреду казны, Х, 1529, п. 5 и др.); 3) когда сделка специально воспрещена законом (напр., соглашения железных дорог с пассажирами об изменении правил об ответственности за убытки, Х, 683; условия о покупке и продаже акций с поставкой их к определенному сроку, Х, 2167, п. 2, и мн. др.); 4) при несоблюдении предписанной законом формы (напр., совершение сделок о недвижимости некрепостным порядком, нот. пол., 66); 5) при несоблюдении установленных сроков (напр., заключение договора личного найма на время свыше определенного в паспорте, Х, 2216; представление завещания к утверждению не в указанный срок, Х, 1063–1065). Кроме того, недействительны сделки, в которых отсутствует какой-либо из существенных элементов. Хотя закон не упоминает об этом случае, однако само собой очевидно, что исполнение подобной сделки фактически невозможно. Так, напр., если А нанял квартиру в доме Б, забыв указать, какую именно, то такой наем не может иметь законной силы и не допускает осуществления путем суда.

Безусловно ничтожные сделки, как уже было сказано, не создают никаких прав и обязанностей, и суд должен отвергать всякие требования, основанные на них, хотя бы никто из тяжущихся не просил об этом. Так, если, напр., кто-нибудь купил недвижимость по словесному договору и требует введения во владение, то суд обязан отказать ему, несмотря на согласие продавца передать имущество.

Относительная ничтожность, поражающая сделки по требованию управомоченного лица, установлена в законе для немногих случаев: для сделок несовершеннолетних лиц, Х, 219, поверенных после уничтожения доверенности, Х, 2334, займа безденежного или по игре, 2014, п. 1 и 3, и нек. др.

Опровержимыми признаются сделки: 1) заключенные без наличности воли (под влиянием принуждения, ошибки или обмана, при временном затемнении сознания), 2) незаконно нарушающие права третьих лиц (Х, 1529, п. 2, 1547, 2014, п. 2; уст. суд. торг., 553–556 и др.).

Наконец, о частичной недействительности закон упоминает по поводу духовных завещаний, постановляя, что если в завещании допущены распоряжения, законам противные, то они недействительны, причем, однако, все прочие остаются в силе. Сенат вполне правильно разъяснил, что частичная недействительность возможна только в тех случаях, когда противозаконные распоряжения завещателя не связаны неразрывно с остальными; иначе все завещание должно быть признаваемо ничтожным (78/235).

§ 16. Соучастие и представительство
Лица, участвующие в совершении сделки, разделяются на три группы. Одни действуют в своем собственном интересе и принимают на себя все последствия сделки. Их принято называть сторонами или контрагентами. Другие только присутствуют при совершении сделки и остаются чужды ее последствиям. Это соучастники. Наконец, третьи действуют от имени контрагентов, заменяя их вполне при заключении сделки, причем ее последствия переходят не на них, а на самих контрагентов. Они носят название представителей.

Итак, соучастием называется содействие постороннего лица при заключении сделки. Оно может быть фактическим, если не влечет за собой юридических последствий, и юридическим, если отражается на силе и действительности сделки. К фактическому соучастию относятся: деятельность всякого рода посредников (факторов, маклеров, переводчиков) и советников (юрисконсультов). Юридическое соучастие может быть необходимым, если оно предписано законом, и добровольным, если предпринимается по желанию контрагентов. Необходимое соучастие, в свою очередь, разделяется на материальное и формальное. Первое касается самого содержания сделки. Так, напр., для вступления в брак необходимо в некоторых случаях согласие родителей, опекунов или начальства. Второе относится к форме заключения сделки. Таково участие нотариуса, свидетелей и пр.

Представительством[см. сноску 88] в обширном смысле слова называется совершение какого-либо действия одним лицом от имени другого так, что все последствия переходят на второе.

В некоторых случаях заменяющее лицо является только передаточным органом, посланцем (nuntius). Напр., А сторговал в магазине вещь, а потом поручает лакею уплатить деньги и взять ее. Такое представительство носит название фактического или, лучше, естественного. Отличительной чертой его служит то обстоятельство, что представитель не определяет содержания и условий сделки, а только передает волю другого лица, уподобляясь таким образом письму или телеграмме. Ввиду этого некоторые авторы называют естественное представительство представительством в изъявлении воли (Виндшейд). В других случаях, напротив, одно лицо всецело заменяет другое, определяя своею собственной волей характер и условия совершаемого действия. Напр., А на основании доверенности, полученной от Б, ведет его дело в суде. Такое представительство называется юридическим, или представительством в воле.

Из коренного различия между этими двумя видами представительства вытекают следующие последствия. Так как воля естественного представителя, передающего чужую волю, не имеет значения при совершении действия, то от него не требуется ни правоспособности, ни дееспособности; им может быть и ребенок, и сумасшедший, и лишенный прав состояния, и дрессированное животное. Напротив, юридический представитель выражает в действии свою волю, а потому он должен быть правоспособен и дееспособен. Далее, все условия, необходимые для действительности сделки (свобода и сознательность волеизъявления, форма его и пр.), а также причины, вызывающие недействительность сделки (ошибка, обман и пр.), обсуждаются при естественном представительстве по личности представляемого, а при юридическом – по личности представителя. Наконец, если сделка оказалась ничтожной, то ответственность пред противной стороной всегда падает на юридического представителя, но никогда не касается естественного.

Естественное представительство не имеет значения для юриспруденции, так как не влечет за собой никаких особых юридических последствий для лиц, вступающих в сделку. Напротив, юридическое представительство обладает большою важностью.

Анализируя его понятие, можно выделить три главных признака.

1) Юридическое представительство состоит в совершении юридического действия. Чаще всего таким действием является заключение сделки. Потому-то многие авторы помещают учение о представительстве в главе о сделках. Но это неправильно, так как под понятие сделки не подойдет, напр., ведение на суде чужого дела.

2) Действие совершается одним лицом вместо другого и от его имени. Иными словами, представитель действует не для себя и не в качестве самостоятельного субъекта прав, а для другого, в виде его юридического двойника.

3) Все юридические последствия действия, совершенного одним лицом, переходят непосредственно на другое. Представитель, совершив действие, отходит на второй план и уступает место настоящему контрагенту.

Итак, сущность юридического представительства состоит в том, что исполнение действия и его последствия, обыкновенно соединенные в одном лице, разделяются: исполнение производится одним лицом – представителем, а последствия сразу переходят на другое – представляемого (принципала). «Первый заключает юридическую сделку, следовательно, является настоящим контрагентом, второй непосредственно приобретает из этой сделки права и обязанности, следовательно, считается ее первоначальным и настоящим субъектом. Отсюда само собой вытекает, что формальные условия действительности договора должны быть обсуждаемы по личности контрагента, т.е. в данном случае представителя; что же касается возможности возникновения из такого договора условленных прав или обязанностей, то принимается во внимание единственно личность принципала, как первоначального субъекта по этому договору» (Нерсесов). Вследствие этого от представителя требуется только общая дееспособность, нужная для заключения сделок. Напротив, принципал должен обладать конкретной дееспособностью, так как он является субъектом прав и обязанностей, вытекающих из сделки. Напр., несовершеннолетние, достигшие 17 лет, могут вступать в договоры, но не имеют права обязываться без согласия попечителей. Следовательно, они в состоянии заключить действительный договор в качестве представителей другого совершеннолетнего лица; но если совершеннолетний вступит в обязательство от имени такого несовершеннолетнего по его поручению, то сделка будет недействительна.

Происхождение представительства. По естественному порядку вещей каждый человек действует только за себя и сам несет последствия своих действий. Поэтому если кто-нибудь желает, чтобы другое лицо заключило сделку для него, то он должен дать этому лицу соответствующее поручение, затем уполномоченное лицо заключит нужную сделку на свое имя и последствия ее передаст путем новой сделки своему поручителю. Таким образом, необходимы будут три сделки: А с Б, Б с В и Б с А. С первого же взгляда видно, что это слишком сложный и неудобный способ передачи последствий сделки. Потребность упростить его вызвала к жизни договор, носящий название доверенности, или поручения, и заключающийся в том, что одно лицо по поручению другого совершает необходимую сделку на свое имя, а затем ее последствия передает другому без новой сделки, а в силу предварительного соглашения. Таким образом, здесь имеются уже не три, а две сделки: А с Б и Б с В. Однако и этот способ не вполне удобен, так как лицо, которому поручено совершить сделку, может не передать ее последствия поручителю, а оставить ввиду того, что сделка совершена от его имени. Чтобы избежать этого, нужно постановить, чтобы сделка могла быть заключаема одним лицом от имени другого и чтобы ее юридические последствия переходили непосредственно на это другое лицо. Этой цели и удовлетворяет представительство.

История права показывает, что представительство появилось гораздо позже других институтов гражданского права. И это вполне понятно. Неразвитой ум не в состоянии постичь, каким образом одно лицо может вступать в сделку с другим так, чтобы ее последствия переходили на третье. Даже наиболее способный к юриспруденции народ – римляне не могли примириться с идеей представительства. В древнейший период римское право требовало, чтобы каждый действовал и обязывался только за себя. Но с прогрессом экономической жизни этот принцип был смягчен введением договора поручения (mandatum). Дальнейшим шагом в развитии римского права было допущение некоторых способов, заменявших прямое представительство (actiones adjectitiae qualitatis), и нескольких изъятий из принципа личного заключения сделки (напр., при совершении займа, приобретении залогового права и пр.). Но дальше этого римское право не пошло и представительства в полном объеме никогда не знало.

В средние века началась борьба между принципами римского права и требованиями все более развивавшегося гражданского оборота. Она продолжалась в течение многих столетий и только в новое время (XVII в.) окончилась провозглашением полной свободы представительства. В настоящее время эта свобода признана всеми европейскими законодателями (австр., 1002, 1017; сакс., 788; прус., I, XIII, 1, 85; бав., IV, IX, 7; фр., 1984, 1997, 1998; исп., 1257, 1259; порт., 645, 646; герм., 115–126).

Наше законодательство не содержит в себе общих постановлений относительно представительства, однако из частных случаев несомненно видно, что этот институт признается и допускается в полном объеме (Х, 687, 2326 и др., уст. гр. суд., 249, уст. торг., 24 и пр.).

Виды представительства Некоторые писатели (напр., г. Гордон) различают два вида представительства: прямое, или непосредственное, и скрытое, или посредственное. Под первым они понимают представительство в собственном смысле слова, а под вторым – договор поручения. Однако, как заметил Унгер, выражение «посредственное представительство» заключает в себе внутреннее противоречие: отличительная черта представительства в том и состоит, что последствия юридической деятельности одного лица непосредственно переходят на другое. В силу этого между представительством и договором поручения существует принципиальная разница. Представитель только заключает сделку, а субъектом вытекающих из нее прав и обязанностей немедленно становится сам принципал. Следовательно, третье лицо, вступив в сделку, становится лицом к лицу с принципалом. Напротив, при договоре поручения и контрагентом, и субъектом сделки служит посредник, а потому он и является ответственным пред третьим лицом, которое вовсе не знает настоящего принципала и может его игнорировать. Таким образом, договор поручения нельзя подводить под понятие представительства; это сходные, но разнородные явления, различные по строению и последствиям.

Далее, представительство может быть законным, или необходимым, если основывается на распоряжении закона, добровольным, или договорным, если вытекает из соглашения, смешанным, если, опираясь на закон, в то же время определяется волею частных лиц, и фактическим, если не имеет никакого юридического основания (Гордон).

Необходимое представительство предписано законом для лиц, лишенных дееспособности, как-то несовершеннолетних, безумных и пр.: их представителями являются опекуны и попечители. Договорное представительство возникает в силу соглашения между частными лицами и рассматривается в обязательственном праве в связи с договором поручения. Смешанное наблюдается во всякого рода обществах и союзах: они должны действовать посредством особых органов, но эти органы избираются самими членами союзов. Наконец, фактическое выражается в ведении чужих дел без полномочия и без последующего признания со стороны принципала (negotiorum gestio), являясь одним из видов договороподобных обязательств (oblig. quasi ex contractu). О каждой из этих форм представительства будет сказано в соответствующих отделах.

Значение представительства. В современном быту представительство применяется для достижения двух практических целей. Во 1, при помощи его лица, лишенные дееспособности, получают возможность принимать участие в гражданском обороте через посредство своих представителей (опекунов, попечителей). Во 2, благодаря представительству, лица, которые сами не в состоянии совершить какого-либо юридического действия (по болезни, отдаленности местожительства, недосугу и т.п.), могут поручать исполнение другому лицу. Таким путем юридическая деятельность каждого человека искусственно расширяется. Купец, напр., живет в Петербурге, а его товары при посредстве комиссионеров и агентов продаются во всех городах России.

Основание представительства. При представительстве совершение юридических действий и наступление его последствий, обыкновенно соединенные в одном лице, разделяются: представитель выполняет действие, а последствия переходят на представляемого. Как же объяснить с юридической точки зрения такое явление? Другими словами, на чем основывается это ненормальное отделение причины от следствия? «На юридической фикции, по которой воля представителя рассматривается как воля представляемого», отвечает большинство авторов (Виндшейд, Унгер, Лабанд, Гарейс и др.); «просто на постановлении закона», говорят другие (проф. Нерсесов); «при представительстве имеются две сделки: представителя с третьим лицом и принципала с ним же, но первая сделка обессиливается второю и уступает место ей», утверждают третьи (Тёль, Кунце); «представитель передает чужую волю, не выражая своей, а потому сделку заключает сам принципал», замечают четвертые (Савиньи, Дернбург, французские авторы).

Ни с одной из этих теорий нельзя согласиться. Первая неудовлетворительна потому, что прибегают к фикции, т.е. заведомо ложному предположению, когда в нем нет никакой надобности. Вторая справедлива только по отношению к одному виду представительства – необходимому, которое действительно основывается на законе. Третья извращает факты: при представительстве сделку с третьим лицом заключает не представитель и представляемый, а один представитель. Четвертая неправильно отождествляет юридического представителя с естественным.

Коренная ошибка всех этих теорий заключается в том, что они ищут одного основания для всех видов представительства. Между тем таких оснований, как уже было замечено, несколько: в необходимом – закон, в добровольном – договор, в смешанном – закон и договор вместе, в фактическом – договороподобное отношение (об этом см. в обязат. пр.).

Затем другой, не менее важной, погрешностью многих из указанных писателей служит то обстоятельство, что они не могут отрешиться от точки зрения римского права. Юридические воззрения римлян были проникнуты крайним субъективизмом: каждый считался способным приобретать права и обязываться только для себя. Потому-то римское право не допускало договоров в пользу третьих лиц, бумаг на предъявителя, переуступки обязательств и пр. По тому же самому прямое представительство казалось римлянам ненормальным явлением. Многие авторы (напр., Тёль, Кунце, Пухта), усвоив себе такую точку зрения, прибегают к более или менее замысловатым способам с целью оправдать допустимость добровольного представительства в современном юридическом быту. Однако ларчик открывается гораздо проще. Основным началом гражданского права цивилизованных народов является свобода договоров: частным лицам дозволяется заключать какие им угодно договоры, лишь бы только они не противоречили прямому запрету закона. Вследствие этого современное правосознание находит вполне нормальными явлениями договоры в пользу третьих лиц, бумаги на предъявителя, а равным образом и представительство. В самом деле, добровольное представительство слагается из двух договоров: принципала с поверенным и поверенного с третьим лицом. Первым договором принципал уполномочивает поверенного заключить сделку от своего имени и в свою пользу; во втором договоре третье лицо соглашается заключать сделку с поверенным на имя принципала. Таким образом, юридические последствия сделки переходят на принципала не в силу фикции, не по распоряжению закона, а по взаимному соглашению всех трех заинтересованных лиц.

§ 17. Юридические события
Юридические факты, не зависящие от воли заинтересованных лиц, называются событиями. Некоторые из них, именно рождение, смерть, безвестное отсутствие и пр., были уже рассмотрены выше. Среди остальных наиболее важное значение имеет время.

Время
Все совершается во времени. Понятно поэтому, что его влияние не может не отражаться и на правах. В гражданском праве время служит основой двух важных учреждений: давности и законных сроков.

Давность. Истечение определенного периода времени при известных условиях обращает фактическое отношение в юридическое, т.е., иными словами, узаконивает факт. Такое узаконение называется давностью.

Действие ее может выразиться или в том, что фактическое господство лица над вещью обращается в право, или в том, что неосуществление какого-либо права влечет за собой потерю его. В первом случае давность называется приобретательной, так как на основании ее приобретаются права, а во втором – погасительной, так как ею они прекращаются. Последствия и условия обоих видов давности совершенно различны. Поэтому их следует рассматривать особо в разных отделах; единого же учения о давности, как признано современными учеными, построить нельзя. В общей части гражданского права можно только изложить причины, вызвавшие к жизни оба вида давности.

Собственно говоря, истечение более или менее продолжительного времени не должно было бы оказывать никакого влияния на права. Кто имеет гражданское право, тот может распоряжаться им, как угодно: пользоваться или не пользоваться, отчуждать, защищать, отрекаться и т.п. Следовательно, неосуществление своего права или захват чужого не могут вести к потере или приобретению прав, сколько бы времени ни прошло при этом. Таким образом, с точки зрения гражданского права давность не может быть объяснена и оправданна. Ее основание лежит в публичном праве, в соображениях общественной пользы и правового порядка. Дело в том, что если одно лицо не осуществляет и не защищает своего права, а другие, захватив его, фактически пользуются и распоряжаются им, то возникает неопределенность прав: третьи лица рискуют принять за обладателя права то лицо, которое фактически пользуется им. Отсюда возникает масса недоразумений, споров и процессов. С другой стороны, нередко бывает, что какое-либо право было приобретено законным путем, но впоследствии доказательство этого утратилось или сделалось невозможным. В таких случаях одно осуществление права в течение долгого времени должно служить достаточным подтверждением его законности. К этим двум основным доводам в пользу установления давности присоединяется еще несколько побочных. Так, если кто-либо не требует в течение продолжительного времени восстановления своего нарушенного права, то есть полное основание предположить, что он хочет отречься от него. Сверх того, не заботясь о своем праве, лицо обнаруживает нерадение, за которое и должно подвергнуться невыгодным последствиям.

Из сказанного видно, что давность установлена в публичном интересе с целью устранить неопределенность прав.

Прекратительные (преклюзивные) сроки. В некоторых случаях закон ограничивает существование или возможность осуществления данного права определенным периодом времени. Право приобретает вследствие этого характер временного, срочного и прекращается само собою, безразлично, воспользовался ли им его обладатель или нет. В этом заключается коренное различие между погасительной давностью и прекратительным сроком: при давности право уничтожается вследствие непользования им в продолжение установленного времени, а при сроке – вследствие простого истечения известного периода времени.

Прекратительные сроки разделяются на законные, определенные в самом законе, судебные, назначаемые судом, и добровольные, устанавливаемые контрагентами по взаимному соглашению. Особенно важное значение имеют сроки в процессе (на подачу апелляций, кассаций, совершение разных действий и пр.).

Что касается нашего законодательства, то законные сроки установлены им во многих случаях: для выкупа родовых имуществ (Х, 1363), права требовать приплода животных (Х, 431), для поручительства (Х, 1558, п. 4, 1560), запродажи (Х, 1687), для совершения разных процессуальных действий (напр., уст. гр. суд., 162, 191) и пр.

Судебные сроки «назначаются в тех случаях, когда они не установлены законом, по усмотрению суда» (уст. гр. суд., 816).

Наконец, добровольные сроки зависят от соглашения сторон (Х, 1530).

Исчисление времени. И для давности, и для сроков весьма важно точное исчисление времени. С этой целью удобнее всего пользоваться календарем и установленным им делением времени на годы, месяцы, недели и сутки. Но это не всегда возможно ввиду того, что календарь определяет неподвижные периоды времени, именно по календарю сутки считаются от 12 ч. ночи до 12 ч. ночи, неделя – от 12 ч. воскресенья до 12 ч. ночи субботы, месяц – от первых до последних суток его и пр. Поэтому, кроме календарного, неподвижного деления часто приходится прибегать к естественному, подвижному, по которому сутками считаются периоды времени в 24 часа независимо от момента начала их, неделей – всякие семь дней подряд, месяцем – всякие тридцать дней и т.д. Так, напр., если по договору кто-либо обязуется сдать квартиру 3 октября, то это будет календарный срок; если же в договоре сказано, что квартира должна быть сдана не прежде чем через неделю после заявления об этом хозяину, то срок имеет значение подвижного.

Исчисление подвижных сроков, в свою очередь, может быть двояким: естественным, или математическим (computatio naturalis), когда счет производится от момента до момента, и гражданским, или юридическим (computatio civilis), при котором наименьшей единицей времени считаются сутки, а на минуты, часы и дни не обращается никакого внимания.

При юридическом исчислении возникают два вопроса. Во 1, как быть с тем днем, когда совершилось событие, с которого начинается течение срока: принимать ли его в расчет или начинать счисление со следующего дня? Во 2, к какому моменту последнего дня относить окончание срока?

Большинство ученых отвечает на первый вопрос таким образом: так как наименьшей единицей времени служат сутки, то в какой бы момент их ни случилось событие, они все-таки должны быть принимаемы в расчет. Второй вопрос решается различно, смотря по тому, ведет ли истечение времени к приобретению или к потере прав: в первом случае срок истекает с началом последнего дня, а во втором – с окончанием его.

Наше законодательство содержит в себе весьма точные и ясные постановления по рассматриваемому вопросу. «Ни одно отделение устава гражд. судопр., – говорит г. Анненков, – не разработано с такой тщательностью и таким вниманием к подробностям, как общие правила об исчислении сроков»[см. сноску 89].

Статья 818 устанавливает гражданское исчисление времени: «сроки исчисляются месяцами, неделями и днями». Вопросы о начале и конце течения срока разрешаются частью согласно, частью несогласно с господствующим в литературе воззрением. Именно «при исчислении сроков днями не полагается в счет день совершения того действия, от которого срок исчисляется» (ст. 824). О начальном дне при опред