1. Слово «владение» употребляется в обыденной жизни для обозначения фактического господства над предметами.

Владение, по объяснению академического словаря (I вып. 1891 г.), представляет собою «держание предмета в своей власти, обладание». Например, владение государством, владение землей. «Льва зверьми владеть поставила природа» (Крылов). Таков же обыденный смысл «владения» в иностранных языках (possessio, possession, possesso, Besitz)[см. сноску 3].

Но в юриспруденции под «владением» понимается не всякое обладание вещью, а только такое, которое само по себе имеет юридическое значение, т.е. охраняется законом от нарушения, независимо от своей правомерности. Всякое иное обладание, не снабженное юридической защитой, называется держанием (detentio, détention, Inhabung).

Таким образом, обладание, или владение в обыденном обширном смысле слова, разделяется с юридической точки зрения на владение в тесном смысле, или, иначе, юридическое владение, и держание, или естественное владение.

В последующем изложении термином «владение» будет обозначаться юридическое владение в противоположность держанию.

Прежде чем излагать учение о владении по действующему русскому праву, необходимо было бы дать очерк теории владения. К несчастию, несмотря на то, что ни один вопрос гражданского права не подвергался так часто исследованию и не вызвал столь обширной литературы, как вопрос о владении[см. сноску 4], наука не успела разрешить его окончательно. Без преувеличения можно сказать, что нет двух сколько-нибудь авторитетных современных ученых, которые были бы согласны между собой в главных пунктах учения о владении. Поэтому, в виду отсутствия установившейся и общепризнанной теории, остается представить сжатую характеристику главных направлений[см. сноску 5].

В теории владения наиболее важными вопросами являются следующие: 1) в чем состоит владение, 2) факт ли оно или право, 3) почему оно защищается законом и 4) что такое владение правами. Сообразно с этим теории владения будут изложены по четырем рубрикам: 1) понятие владения, 2) юридическая природа его, 3) основание защиты и 4) понятие владения правами.

§ 1. Понятие владения[см. сноску 6]
Понятие владения еще не установлено наукой. На этот счет существуют три главные, наиболее распространенные теории.

1. Согласно одной владение представляет собой физическое господство над вещью, соединенное с намерением обладать ею, как своею, по образцу собственника (Савиньи, Пухта, Виндшейд, Ранда, Кунце). Понятие владения слагается по этой теории из двух элементов: материального, телесного (corpus possessionis), состоящего в физическом господстве человека над вещью, и идеального, духовного (animus possessionis), выражающегося в известном направлении воли, в намерении обращаться с вещью, как со своею собственностью.

Сообразно с этим владельцами будут: 1) истинный собственник вещи, 2) лицо, ошибочно считающее себя собственником (добросовестный владелец), и 3) лицо, умышленно выдающее себя за собственника (разбойник, вор, присвоитель). Напротив, не считаются владельцами лица, добросовестно и законно обладающие чужими вещами в силу какого-либо права, но не имеющие намерения присваивать себе роль собственников (арендаторы, залогодержатели, ссудополучатели, поклажехранители и пр.).

2. Вторая теория тоже признает владение физическим господством над вещью но не требует, чтобы владелец непременно хотел обладать вещью как своею собственностью, а считает достаточным, чтобы он вообще хотел обладать ею для себя, в свою пользу (Кирульф, Бекинг, Дернбург, Мандри).

Таким образом, вторая теория отличается от первой только тем, что придает воле владельца иное значение, понимая ее в более обширном смысле[см. сноску 7]. Кто обладает вещью как своею собственностью, тот, очевидно, обладает ею для себя, но не всякий обладающий ею для себя, в свою пользу, намеревается обладать ею, как своею собственностью. Другими словами, понятие «владение для себя» шире понятия «владение в виде собственности». А потому под первое подойдут все случаи, обнимаемые вторым (владение собственников настоящих и мнимых), и, сверх того, еще ряд других, именно владение лиц, обладающих чужими вещами в своем интересе, в свою пользу; каковы: арендаторы, наниматели, ссудополучатели. Не будут владельцами только те обладатели чужих вещей, которые обладают ими в интересе собственника, как-то: поверенные, поклажехранители.

3. Третья теория, оставляя в стороне вопрос о направлении воли владельца, переходит на экономическую точку зрения и определяет владение как хозяйственную связь вещи с лицом, т.е. как такое состояние вещи, в котором она служит потребностям своего обладателя (граф Пининьский, Колер, Ленель, Салейль).

Согласно этому определению, владельцем вещи должен считаться тот, кто извлекает из нее экономическую пользу, т.е., говоря короче, ее хозяин, все равно, имеет ли он на нее какое-либо право или не имеет.

4. Сверх указанных трех теорий существовало и существует много других.

Исходной точкой для построения понятия владения послужило римское право. Изучение его источников показало, что в Риме существовало два вида фактического обладания вещами: защищаемое путем особых исков и лишенное такой защиты. Первое они обыкновенно[см. сноску 8] называют владением, или юридическим владением (possessio, иногда possessio civilis), а второе – держанием, или естественным владением (possessio naturalis)[см. сноску 9]. Вследствие этого сам собою возник вопрос: чем же они руководствовались, проводя такое различие? Другими словами, каков принцип указанного деления и в чем состоит разница между владением и держанием? Дать ответ на этот вопрос пытались еще глоссаторы и комментаторы[см. сноску 10]. Их мнения сводятся в общем к тому, что владелец обладает вещью от своего собственного имени, а держатель – от чужого[см. сноску 11]. Но источники римского права решительно противоречат такому объяснению, так как признают владельцами многих лиц, обладающих вещами от чужого имени, как-то: залогодержателей, эмфитевтов, поверенных и др. Несмотря на явную несостоятельность, эта теория господствовала с разными несущественными видоизменениями в течение всех средних веков. Только в XVI в. она была переработана французской юриспруденцией и приняла другую форму. Французские юристы усмотрели различие между владением и держанием в характере воли обладателя. Согласно их мнению, владелец только тот, кто обладает вещью с намерением обращаться с нею, как со своею, по образцу собственника (cum affectu domini, dominantis)[см. сноску 12]. В таком виде понятие владения перешло в сочинения германских юристов XVII и XVIII вв.[см. сноску 13] и было заново воспроизведено и впервые теоретически объяснено[см. сноску 14] знаменитым основателем исторической школы – Савиньи. В своей монографии «Право владения» Савиньи развивает теорию владения следующим образом: «Все понимают под владением вещью такое состояние, в котором не только физически возможно собственное воздействие на вещь, но и невозможно никакое чужое воздействие. Так, корабельщик владеет своим кораблем, но не водою, по которой он плывет. Это состояние, называемое держанием, лежит в основе всего понятия владения… Так как собственность представляет собой юридическую возможность воздействовать по своему произволу на вещь и не допускать никого другого к пользованию ею, то в держании заключается осуществление права собственности, а потому держание есть естественное состояние, соответствующее собственности как состоянию юридическому[см. сноску 15]… Каждое держание, чтобы получить значение владения, должно быть намеренным, т.е. чтобы быть владельцем, необходимо, не только иметь держание, но и желать его иметь (animus possidendi)… Если же держание представляет собой естественное состояние, соответствующее собственности как состоянию юридическому, то animus possidendi должен состоять в намерении осуществлять право собственности. Но обладатель может иметь намерение осуществлять либо чужое право собственности, либо свое. Если он имеет намерение осуществлять чужое, то в этом обстоятельстве нет такого animus possidendi, вследствие которого держание возвышалось бы до владения. Это положение, явно выставляемое римским правом, объясняется весьма естественным образом значением владельческих исков (как средство защиты личности владельца от насилия)… Остается только второй случай, когда намерение обладателя направлено на осуществление своего права собственности»[см. сноску 16]. Таким образом, выходит, что разница между владением и держанием заключается в характере воли лица, обладающего вещью: владелец имеет намерение обладать вещью, как своею, по образцу собственника (animus domini), а держатель – намерение обладать ею, как чужою, от чужого имени (animus alieno nomine detinendi). Однако Савиньи не мог не заметить, что римское право признает владельцами несколько категорий лиц, не имеющих намерения обладать вещами от своего имени, как-то: залогодержателей, прекаристов, секвестрариев и пр. Видя, что эти случаи не подходят под выставленную им формулу, Савиньи объявил их исключениями и выработал для объяснения их теорию производного владения, заключающуюся в следующем. «Владение, – говорит он, – рассматривается как право и потому способно к отчуждению. Вследствие этого настоящий, первоначальный владелец может переносить право владения на того, кто за него осуществляет право собственности. Следовательно, кроме первоначального владения, покоящегося на держании и animus domini, существует еще и производное владение, основывающееся на первоначальном владении другого лица. Animus possidendi, который при первоначальном владении должен быть понимаем в смысле animus domini, направляется при производном владении на переданное прежним владельцем jus possessionis (право владеть)»[см. сноску 17]. Но если бы это было так, если бы римляне рассматривали владение как право, то владение подлежало бы свободной передаче от одного лица другому, подобно всякому праву. Другими словами, собственник вещи мог бы по своему желанию передавать владение кому угодно, так что производное владение устанавливалось бы и в случаях аренды, поклажи, ссуды и пр. Между тем римское право не допускает такой передачи и всегда признает арендаторов, нанимателей, ссудополучателей и пр. не владельцами, а держателями. Это ограничение Савиньи объясняет так: «Производное владение не должно быть понимаемо в том смысле, что его нужно допускать всякий раз, когда этого захочет владелец. Оно – отступление от основных принципов владения, а потому может быть допускаемо только в тех случаях, когда его явно устанавливает положительное право».

Монография Савиньи составила эпоху в науке и послужила основой для позднейших исследований. По словам Брунса, «все, что с тех пор было написано или говорено о владении, либо возникло под влиянием Савиньи, либо составляет оппозицию против него. Сочинение Савиньи содержит в себе первую важную попытку представить все учение о владении сперва в его внутреннем, естественном обосновании и развитии, а затем в данной ему положительным правом форме. Недостаток состоит только в том, что Савиньи не уяснил себе вполне этой двойственности задачи и потому постоянно смешивает философию[см. сноску 18] и положительное право ко вреду их обоих»[см. сноску 19].

Установленные Савиньи понятия первоначального и производного владения были приняты целым рядом ученых[см. сноску 20]. Но с начала двадцатых годов появляются попытки соединить оба этих понятия в одно. С этой целью некоторые старались отыскать animus domini у всех производных владельцев[см. сноску 21]; другие доказывали, что владелец может по своему произволу передавать свое право владения всем без исключения держателям[см. сноску 22]; третьи расширили понятие владения и, устранив animus domini, определили владение, как всякое отношение фактического господства, связанное с намерением обладать вещью для себя, в своем интересе (animus dominantis, possidendi, rem sibi habendi)[см. сноску 23]. Однако и теория Савиньи, в чистом своем виде, продолжала поддерживаться многими выдающимися учеными, причем некоторые старались дать ей философское обоснование. Особенно замечательна попытка Брунса. Последнюю главу своего исследования «О владении в средние века и новое время» он посвящает философии владения и начинает с опровержения общепринятого взгляда, по которому держание представляет собой «чисто физическое, телесное, отвлеченное от всякой воли отношение господства лица над вещью». По его словам, «можно на вещи стоять, лежать, сидеть без всякого участия души, но иметь, держать вещь можно, только обладая волею на это… Говорить о держании, совершенно устранив какую бы то ни было волю, просто нелепо и противно смыслу слов. Если я случайно остановлюсь на улице пред открытым и пустым домом, то я имею физически, фактически возможность исключительного распоряжения им, но было бы безумием назвать меня держателем дома… Простое физическое отношение господства может быть юридически принимаемо во внимание в том случае, если с ним связана воля[см. сноску 24]. Поэтому различие между держанием и владением следует полагать не в присутствии или отсутствии воли, а в ее свойстве и характере… Если держание с физической своей стороны состоит в возможности произвольно, т.е. всячески, воздействовать на вещь и устранять чужое воздействие, то естественно, что только тот держит вполне для себя, у кого содержание воли вполне соответствует факту держания, т.е. кто имеет волю предпринимать всякое воздействие на вещь, как ему будет угодно, и устранять всякое чужое воздействие, если оно ему не нравится… Такой держатель хочет обладать, как собственник, animo domini, а потому является настоящим, полным владельцем. Напротив, кто обладает вещью без этой воли, не как собственник, от чужого имени, тот является простым держателем»[см. сноску 25].

Тем не менее все указанные направления составляли в сущности одну школу, так как были согласны между собою в том, что владение состоит из двух элементов: 1) из физического господства над вещью (corpus poss) и 2) из воли или намерения владеть (animus poss). Впервые подверг сомнению правильность этого положения Иеринг. В своей монографии «Об основании защиты владения» он, между прочим, указал, что определение владения как «физического господства над вещью» верно только относительно движимых вещей, «которые обыкновенно всякий держит при себе или в своем доме»[см. сноску 26]. Но недвижимости, лежащие на открытом месте (поля, луга, озера), не поддаются такому господству. «Я владею отдаленным участком земли, но имею ли физическую власть над ним? Над этой властью смеются зайцы, уплетая капусту в моем огороде, и хохочут дети, валяясь в моем сене»[см. сноску 27]. Ввиду этого Иеринг предложил другое определение: владение есть фактическое осуществление собственности. «Под владением, – говорит он, – я разумею то состояние вещи, в котором она удовлетворяет своему экономическому назначению, назначению служить человеку. Состояние это, смотря по роду вещи, принимает различный внешний вид: для одних вещей оно совпадает с держанием, или физическим обладанием, для других – нет. Одни вещи принято держать под личным или реальным надзором, другие – принято оставлять без охраны и присмотра. Поселянин оставляет в открытом поле копны сена и снопы хлеба, архитектор – строительный материал на месте постройки, но никто не делает ничего подобного со своими ценностями, со своею мебелью и т.д.; всякий хранит их у себя в доме. Положение, для первых вещей нормальное, оказывается таким образом для вторых ненормальным, т.е. таким, в форме которого не принято выражать собственности на эти вещи. А потому вместо физического господства мы предлагаем более целесообразную точку зрения, именно то, что можно назвать фактическим засвидетельствованием собственнических притязаний. Тот становится владельцем, кто либо сам придаст, либо велит придать вещи такое положение, какое соответствует собственности, и тем заявит себя в качестве лица, притязающего на собственность[см. сноску 28]… Напротив, владение утрачивается, когда вещь попадает в такое положение, которое не мирится с обычными способами и формами, в каких собственник привык ею пользоваться»[см. сноску 29].

Мнение Иеринга нашло много приверженцев. Некоторые из них прямо приняли формулу Иеринга[см. сноску 30]. Другие видоизменили ее и, устранив параллель между владением и собственностью, определили владение как экономическую связь между лицом и вещью, как такое состояние вещи, в котором она служит потребностям данного лица[см. сноску 31]. Главный представитель этого экономического направления – гр. Пининьский, посвятивший два тома доказательству того, что оно не было чуждо римским юристам, выражается следующим образом: «владение представляет собой фактическое служение вещи определенному лицу. Фактическое хозяйственное употребление вещей и извлечение из них пользы предполагают длящееся отношение к вещи. Это отношение и есть владение[см. сноску 32]… Так как оно является известной связью между объектом и субъектом и так как цель этой связи хозяйственная, а существование и значение ее зависят от формы экономических отношений жизни, то наиболее подходящим для него выражением будет: хозяйственное соединение вещи с лицом»[см. сноску 33].

Однако большинство ученых отнеслись отрицательно к теории Иеринга[см. сноску 34] и продолжали держаться воззрения Савиньи, хотя принуждены были расширить понятие физического господства и подвести под него всякую, даже самую отдаленную возможность на вещь[см. сноску 35].

В 1889 г. Иеринг нанес господствующей теории второй удар, еще более сильный, чем был первый. В то время как в монографии «Об основании защиты владения» он коснулся вопроса о внешней стороне владения (corpus), в новом своем труде «Владельческая воля» он подверг глубокой и беспощадной критике учение о внутренней стороне владения (animus). Иеринг не ограничился исследованием источников римского права, хотя это составляло его главную и непосредственную цель[см. сноску 36], а рассмотрел вопрос со всех точек зрения: исторической, логической, дидактической, процессуальной и законодательной. Наиболее существенные и теоретически важные возражения его состоят в следующем: во-1-х, господствующая теория является результатом ошибочного обобщения отдельных случаев, указанных в источниках римского права. Именно римские юристы считают владельцами, с одной стороны, лиц, имеющих намерение обладать вещью, как своею (animus domini), а с другой – еще и многих других, у которых такого намерения нет, каковы, напр., залогодержатель, эмфитевт, прекарист и пр.; между тем Савиньи и его последователи обратили внимание только на владельцев первого рода и, имея в виду исключительно их, построили понятие владения. Когда же оказалось, что остальные случаи не подходят под это понятие, то они объявили их исключениями. Помимо того что римские источники вовсе не называют этих случаев исключениями, в данном случае даже не может быть речи ни о каком исключении. Дело в том, что правило допускает исключения, т.е. противоречия, но понятие не терпит их. Если animus domini выставлен, как необходимый элемент и даже ядро понятия владения, то владение без animus – логическая невозможность, абсурд. Прием, употребленный Савиньи, может быть наглядно изображен так. Положение: необходимый элемент понятия стола – четыре ножки. Возражение: существуют столы с большим и меньшим числом ножек. Ответ: это – исключения, вызванные случайными причинами[см. сноску 37]. Во-2-х, господствующая теория не может быть осуществлена на практике, в процессе. Следуя ей, каждый истец, предъявляющий иск о защите владения, должен доказать, что он владелец спорной вещи, т.е. что в его лице соединились два условия, требуемые для владения, именно corpus, или физическое обладание вещью, и animus, т.е. намерение обладать ею, как своей. Наличность первого условия можно доказать. Но каким образом судья удостоверится, что у истца действительно имелось и имеется второе – animus? Ведь animus представляет собой душевное состояние, а влезть в чужую душу нельзя. Правда, судебная практика нашла выход из этого затруднения: она стала заключать о намерении истца по его поступкам и выработала целый каталог «владельческих действий», в которых якобы выражается animus domini. Но это, в сущности, не выход из затруднительного положения, а обход его, так как по внешним фактам нельзя с полной достоверностью судить о воле. Так, напр., если истец докажет, что он в прошлом году сеял и собирал хлеб на спорной земле, то отсюда ничего ровно не следует: он мог это делать и в качестве собственника, и в качестве арендатора, т.е. имея animus domini и не имея его[см. сноску 38]. В 3-х, господствующая теория не может быть последовательно проведена и в законодательстве. Согласно ей, законодателю пришлось бы лишить владельческой защиты лиц, не имеющих animus domini, т.е. закладодержателей, арендаторов, эмфитевтов и пр. Между тем было бы крайне нецелесообразно и несправедливо оставить всех этих лиц без такой защиты, даруя ее в то же время ворам и присвоителям только потому, что последние имеют требуемый animus[см. сноску 39].

Отвергнув господствующее учение о воле владельца, Иеринг выставил новое, согласно которому всякое фактическое обладание вещью, независимо от той или иной воли обладателя, считалось по римскому праву и должно быть вообще считаемо владением, если только законодатель, в силу каких-либо практических соображений, не объявил данного владельца держателем. Так, напр., арендатор в сущности владелец, и если он признавался в Риме держателем, то только потому, что римское право по некоторым веским причинам не могло даровать ему юридической защиты, какою пользовались владельцы. То же самое, по мнению Иеринга, следует сделать и современным законодательствам: они должны постановить в виде общего правила, что всякое фактическое обладание считается владением и подлежит защите владельческими исками, если закон не объявил его, по исключению, держанием. А объявить держанием необходимо следующие случаи обладания чужими вещами, случаи, которые нецелесообразно и несправедливо было бы снабдить владельческой защитой: 1) домашнее обладание (жены, детей, прислуги – вещами домохозяина), 2) представительное обладание (носильщика – чемоданом пассажира, конюха – лошадью путешественника) и 3) мгновенное обладание (зрителя – биноклем соседа, посетителя ресторана – газетой)[см. сноску 40].

Идеи Иеринга нашли приверженцев[см. сноску 41], но встретили и сильную оппозицию[см. сноску 42]. Таким образом, общего согласия по вопросу о понятии владения до сих пор в литературе не установилось. Мало того, сверх трех указанных выше главных и наиболее распространенных теорий существует масса особых индивидуальных воззрений. Так, напр., Либе говорит, что владение заключается «в идее господства, в душевном состоянии субъекта, находящегося в причинной связи с положением вещи в пространстве», по Козаку, владение представляет собою не действительное, а возможное господство над вещью; по Кинделю, владение есть несовершенное право обладания вещью; по Штинцингу, «владение есть отношение фактического господства не над вещью, а над другими людьми» и т.д.[см. сноску 43]

§ 2. Юридическая природа владения[см. сноску 44]
По вопросу, что такое владение – право или факт, – в юридической литературе существуют три главные теории. Одни ученые считают владение правом (Ганс, Пухта, Иеринг, Ленц, Беккер, у нас: Кавелин, Муромцев), другие – фактом (Виндшейд, Унгер, Дернбург, Барон), третьи – и тем и другим вместе (Савиньи, Бринц, Бер).

Вопрос о юридической природе владения был впервые возбужден комментаторами, которые, однако, не только не разрешили его, но даже не дали ему надлежащей постановки, ограничиваясь тем, что «сопоставляли отдельные отношения, в которых проявляется фактическая или юридическая природа владения»[см. сноску 45]. Французские юристы XVII в. смотрели на владение, как на фактическое состояние. Этот взгляд перешел в голландскую и германскую литературу XVII в. и, несмотря на оппозицию со стороны многих ученых, стал в XVIII в. господствующим[см. сноску 46]. Савиньи высказал такое мнение: «Владение само по себе, по своему первоначальному понятию, простой факт; но так как с ним связаны юридические последствия, то оно является вместе и фактом и правом»[см. сноску 47]. Это значило не развязать узел, а разрубить его. Ответ Савиньи не соответствует вопросу. Его спрашивают: представляет ли владение чистый факт, т.е. фактическое состояние, не подлежащее защите со стороны закона, или же право, т.е. фактическое состояние, достойное само по себе этой защиты? Ответить, что владение вместе и факт и право[см. сноску 48] – значит сказать, что оно достойно юридической защиты и в то же время не заслуживает ее. Двойственный и страдающий внутренним противоречием ответ Савиньи хоть и нашел нескольких приверженцев[см. сноску 49], но не в состоянии был прекратить старого спора. По-прежнему в литературе продолжали существовать и существуют до настоящего времени оба взгляда на природу владения: по одному – владение факт[см. сноску 50], по другому – право[см. сноску 51].

Из новейших писателей, защищающих первое мнение, укажем на Виндшейда и Дернбурга. Виндшейд рассуждает так: «По смыслу, который соединяется обыденной речью со словами, римское слово «possessio», как и немецкое слово «владение», обозначает факт, и ничего более. Конечно, с этим фактом связаны юридические последствия; но вследствие этого владение не становится правом. Иначе нужно было бы называть правом договор и завещание»[см. сноску 52]. Нельзя не заметить, что между владением и договором или завещанием имеется существенная разница: договор и завещание представляют собой действия, и притом действия, совершаемые с целью произвести юридические последствия, а владение является длящимся состоянием, возникающим помимо всяких целей юридического свойства. Дернбург говорит: «Владение не право, как думают некоторые. Оно, скорее, явление, стоящее вне права, хотя с ним и связываются права. Если бы мы представили себе, – что практически невозможно, но само по себе мыслимо, – правовой порядок совершенно уничтоженным, то владение вследствие этого все-таки не было бы устранено. Фактическое господство человека над вещественными благами продолжало бы существовать, так как оно является условием обеспеченной жизни человека»[см. сноску 53].

Защитники второго воззрения, соглашаясь между собой в том, что владение – право, расходятся в вопросе, какое именно право. Большинство считает его вещным правом, причем одни – настоящим вещным, а другие – совсем особым[см. сноску 54]. Пухта относит владение к числу личных прав. «Признание факта владения правом, – говорит он, – основывается на том юридическом содержании, которое сообщается личностью владельца простому естественному подчинению вещи. Эта личность требует, чтобы владение было охраняемо до тех пор, пока не будет доказано чье-либо право на вещь… Владение есть подчинение вещи, находящейся под охраной или как бы под властью права личности». Но с такой точки зрения не только владение, но и держание должно быть признано правом, так как и держатель представляет собой правоспособную «личность», заслуживающую охраны.

К трем указанным основным воззрениям на природу владения примыкает ряд других, более или менее от них отличающихся. Так, по словам гр. Пининьского, «владение принадлежит к категории юридических волеизъявлений, а приобретение и потеря владения – к категории юридических действий[см. сноску 55]. Еще дальше идет Ленц, признающий владение «единственным правом на вещь» ввиду того, что только владелец «хочет и может иметь вещь и удерживать ее у себя»[см. сноску 56]. По Бирлингу, владение – факт, но оно становится юридическим отношением (вещным), если данное законодательство связывает с ним известные юридические последствия[см. сноску 57]. Иеринг высказал по рассматриваемому вопросу несколько друг другу противоречащих мнений. В одном сочинении он определил владение как «фактическое состояние, или реальность права собственности»[см. сноску 58]. В другом он назвал владение «юридически защищенным интересом»[см. сноску 59], а так как, по его мнению, субъективное право тоже представляет собой «юридически защищенный интерес, то оказывается, что владение – право[см. сноску 60]. Наконец, в третьем сочинении Иеринг обозначает владение как юридическое отношение»[см. сноску 61] и в то же время как «фактическое отношение, вызванное экономическим употреблением вещи»[см. сноску 62]. Что касается русских цивилистов, то Мейер и г. Победоносцев разделяют взгляд на владение как на чисто фактическое состояние[см. сноску 63], не приводя никаких новых доводов на этот счет. Напротив, защитники противоположного мнения поступают иначе. Так, Кавелин, выяснив, что владение по римскому законодательству было правом, доказывает, что оно по своей сущности, «само по себе» тоже право[см. сноску 64]. «Право собственности, – говорит он, – и юридическое владение суть только две различные формы признания и освящения в государстве одного и того же полного, всецелого обладания человека над вещью… Владение есть, в основном своем начале, справедливое отношение лица к вещи, признанное государством»[см. сноску 65]. Яснее и определеннее выражается г. Муромцев: «Если право, как юридическое отношение, есть естественное отношение, защищаемое авторитетом общественной власти против произвольного нарушения, то под это определение подходит и владение»[см. сноску 66]. Приблизительно такова же аргументация г. Делярова: «Всякое юридическое отношение (т.е. право) состоит из предположения («если есть то-то») и последствия («то надо делать то-то»), т.е. из бытовой стороны, факта, и юридической санкции, защиты. Так как владение подходит под эту формулу, то оно есть тоже право[см. сноску 67].

§ 3. Основание защиты владения[см. сноску 68]
Еще более разноречивы ответы современных юристов на вопрос, почему право дает владению защиту. Все теории сводятся к двум группам: 1) теории абсолютные, по которым владение защищается ради него самого, и 2) относительные, которые видят основание защиты владения в правах и учреждениях, стоящих вне его. Согласно абсолютным теориям, владение защищается само по себе, либо потому, что представляет собой результат воли правоспособного лица (Ганс, Брунс, Пухта, Виндшейд, Ранда), либо в силу своего экономического значения (Сталь, Дернбург). Согласно относительным теориям, владение защищается не потому, что само по себе заслуживает охраны, а потому, что эта охрана необходима по другим соображениям: вследствие запрещения насилия (Савиньи), ради поддержания общественного порядка (Рудорф, Нейнер, Козак), по предполагаемой связи владения с правом собственности (Унтергольцнер, Тренделенбург, Гуфеланд) в видах лучшей защиты права собственности (Иеринг, Вермон, Муромцев).

Попытки объяснить защиту владения относятся еще ко временам глоссаторов. Но до XIX века успели выработаться и получить распространение только три теории. Согласно мнению одних юристов, владение вещью обыкновенно принадлежит собственнику ее, а потому оно должно быть защищаемо правом, в качестве вероятной или возможной собственности[см. сноску 69]. По мнению других, владение должно быть охраняемо от нарушений до тех пор, пока суд не разрешит, кому оно принадлежит по праву[см. сноску 70]. Третьи усматривали основание защиты владения в запрещении самоуправства[см. сноску 71]. К последнему мнению присоединился Савиньи и выразил его так: «когда владение нарушается силой, то в этом нарушении заключается правонарушение, так как каждое насилие незаконно; устранение этого незакония и является целью владельческого иска… Владение должно быть, следовательно, защищаемо в интересе совершенного над личностью насилия»[см. сноску 72]. Против этого можно сказать, что как римское право, так и другие законодательства защищают владение не только тогда, когда оно нарушается насилием, но и в тех случаях, когда ни о каком насилии нет речи, напр. при тайных нарушениях[см. сноску 73]. Мнение Савиньи было видоизменено Рудорфом, который заменил понятие «насилие над личностью» понятием «нарушение правового порядка», перенеся, таким образом, основание защиты владения из частного права в публичное[см. сноску 74]. Совсем иначе взглянули на вопрос Пухта, Ганс и Брунс. Первый поставил владение под охрану права личности и признал его личным правом (см. выше, стр. 223). Второй и третий, отрицая за владением характер права, основывали защиту владения на необходимости защиты воли владельца. «Воля сама в себе, по своей сущности, – говорит Брунс, – абсолютно свободна; именно признание и проведение этой свободы образует всю систему права. Принуждение и насилие против нее вообще и сами по себе, без отношения к ее правомерности, представляют незаконие, от которого она должна быть защищаема»[см. сноску 75]. Мнение Ганса и Брунса нашло многих последователей[см. сноску 76]. Сталь выдвинул экономическую точку зрения. Владение, подобно собственности, служит общей цели обладания: удовлетворению человеческих потребностей с помощью вещей. Поэтому следует и его снабдить юридической защитой, но только другого рода, чем защита собственности, именно не охраной самой вещи, направленной, следовательно, против каждого, у кого ни окажется вещь, но охраной фактического состояния, направленной лишь против того, кто нарушает это состояние (своим положительным поступком, т.е. преступлением). Цель владельца – сохранить «фактическое состояние вещей»[см. сноску 77]. Подобного же рода соображения высказывает Дернбург: «владение представляет собой фактический общественный порядок, наличное распределение общественных благ. Оно непосредственно предоставляет лицу орудие его деятельности, средство к удовлетворению его потребностей. Произвольное нарушение этого фактического отношения могло бы повлечь за собой невознаградимый ущерб. Неприкосновенность нашего фактического имущественного положения является одним из условий упорядоченного общежития. Она не менее необходима для поддержания гражданского общества, чем и защита права[см. сноску 78]. Иеринг принял и преобразовал старую теорию, приводившую защиту владения в связь с защитой права собственности. «Если бы не существовало владельческих исков, – так рассуждает Иеринг, – то собственник вещи, при каждом нарушении своего владения ею, должен был начинать процесс о праве собственности и приводить на суде доказательства этого права. Такой процесс сложен, труден и нередко продолжителен. Вдобавок во все время процесса владение собственника оставалось бы нарушенным, вследствие чего он не мог бы осуществлять своего права собственности. Все эти неудобства устраняются благодаря существованию владельческих исков, с помощью которых собственник в состоянии легко и быстро возвратить себе владение вещью, не начиная процесса о праве собственности. Таким образом, «владение – это позиция, передовое укрепление собственности. Оно воздвигнуто не ради самого себя, а ради собственности. Во владении собственник защищается от первых атак, направленных на его право. На этом пункте происходит не решительный бой о собственности, а простая стычка аванпостов, для которой не нужно тяжелого оружия, а достаточно легкого»[см. сноску 79]. Правда, воспользоваться владельческими исками может иной раз не собственник и даже не законный владелец (вор, присвоитель). Но во-1-х, это случается сравнительно редко, так как в громадном большинстве случаев владение вещами принадлежит их собственникам. А во-2-х, «нет возможности применить защиту владения к собственнику, не сделав в то же время причастным ей и несобственника. Ибо если доказывание собственности сводится на степень доказывания владения, то такое облегчение обращается в пользу всякого, кто докажет в своем лице это условие. Таким образом, владение, вместо того чтобы служить собственности, иногда может обращаться даже против нее. Это печальное, но неизбежное следствие… Защита владения введена ради честных людей, но, в силу необходимости, приходится наделять ею и людей нечестных»[см. сноску 80]. Взгляд Иеринга, высказанный им, собственно, по отношению к римскому праву, воспроизведен и теоретически разработан в нашей литературе проф. Муромцевым[см. сноску 81]. К такому же выводу пришли гораздо раньше и совершенно самостоятельно Кавелин и г. Победоносцев. Несколько туманные рассуждения Кавелина сводятся к тому, что государство, желая оказывать защиту справедливому владению, принуждено защищать и несправедливое, так как иногда нет внешних признаков, по которым можно было бы отличать одно от другого[см. сноску 82]. Если принять во внимание, что Кавелин определяет право собственности как «справедливость владения, признанную государством»[см. сноску 83], то выйдет, что владение защищается в качестве возможного или вероятного права собственности. Г. Победоносцев прямо говорит: «Владение предполагается основанным на праве собственности до тех пор, пока не будет доказано противное»[см. сноску 84].

Некоторые ученые усматривают не одно, а несколько оснований защиты владения. Так, напр., по Кунце, владение охраняется, во 1-х, с целью определения процессуальной роли сторон в процессе о праве на вещи, а во 2-х, в интересах поддержания правового порядка и устранения самоуправства[см. сноску 85]. Кольоло, соединяя все теории вместе, говорит, что владение защищается: 1) как самостоятельное экономическое отношение, 2) как предполагаемое право собственности, 3) как внешняя сторона собственности, 4) как проявление человеческой воли, 5) с целью охраны личности от насилия и 6) ради поддержания правового порядка[см. сноску 86].

§ 4. Владение правами[см. сноску 87]
Владеть, собственно говоря, можно только телесною вещью. Но юриспруденция с давних пор распространила термин «владение» за пределы его естественного и точного смысла, допустив по аналогии с владением вещами владение правами, или квазивладение. Исходя из того что под владением понимается полное фактическое господство над вещью, соответствующее господству по праву собственности, юристы стали называть квазивладением частичное и ограниченное господство, которое составляет содержание какого-либо иного права. Другими словами, подобно тому как владение представляет собою фактическое осуществление содержания права собственности, квази­владение является фактическим осуществлением содержания иных прав. Так, напр., содержание сервитута прохода составляет проход через чужую землю, а потому тот, кто, имея этот сервитут или не имея его, фактически пользуется проходом, тот как бы владеет сервитутом прохода.

Понятие квазивладения (juris possessio, quasi possessio) выработано было еще римскими юристами применительно к сервитутам. Происхождение его объясняется следующим образом.

Содержание большинства сервитутов заключается в пользовании чужой вещью определенным образом, как, напр., проход через нее, прогон скота, проведение водостока и т.п. Само собой понятно, что подобное пользование всегда ограничивает в большей или меньшей степени права собственника. Поэтому если кто-либо в течение продолжительного времени фактически пользуется чужой вещью с ведома собственника, то в громадном большинстве случаев можно с уверенностью сказать, что он имеет на это право: иначе собственник не молчал бы так долго. Положим теперь, что безмолвствовавший собственник вместо того, чтобы предъявить иск об охране своего владения, начинает так или иначе препятствовать этому пользованию. Не будет ли справедливо и целесообразно установить для таких случаев, кроме вещного, сервитутного иска, еще другое, более легкое и быстрое, средство защиты, при помощи которого лицо, пользовавшееся чужою вещью, могло бы добиться восстановления фактического состояния впредь до разрешения вопроса о правомерности его? Другими словами, не следует ли ввести для сервитутов иск, аналогичный иску о восстановлении нарушенного владения? На этот вопрос можно ответить не иначе, как утвердительно. Так и поступило римское право. Не довольствуясь вещным иском о защите сервитутов (actio confessoria), оно распространило на сервитуты владельческие интердикты и создало по образцу их целый ряд специальных интердиктов (interd de cloacis, de itinere actuque privato, de aqua и пр.). Осуществлять последние мог всякий, кто в предшествующем предъявлению иска году фактически пользовался чужой вещью соответствующим образом, напр. не менее 30 раз проходил через нее или прогонял скот. Римские юристы стали на ту точку зрения, что лица, которые, имея право на чужую вещь или не имея его, фактически осуществляют его содержание, являются как бы владельцами этого права, а потому и должны пользоваться владельческими исками. Это объяснение было, по замечанию Иеринга, «одним из удачнейших технических приемов римской юриспруденции, так как посредством него нововведение, которое в своем сыром, фактическом виде противоречило установившейся теории владения, было приведено в согласие с нею»[см. сноску 88].

Понятие квазивладения удержалось и развилось в последующее время. Глоссаторы мало занимались учением об этой форме владения, ограничиваясь самыми краткими замечаниями при разъяснении источников[см. сноску 89]. Зато необычайное развитие получило оно в каноническом праве и у канонических писателей. В то время как римские юристы применяли понятие владения правами только к сервитутам, каноническое право распространило его на всевозможные права, допускающие длительное или повторное осуществление. Наряду с владением вещами и сервитутами появилось владение вещными повинностями, правами епископа, архидиакона, аббата, правом избирать епископа, правом носить пред собою крест, взимать десятину, правом супружества и, наконец, правами обязательственными[см. сноску 90]. В столь расширенном виде понятие квазивладения перешло в литературу средних веков и нового времени[см. сноску 91]. Возникшая против этого движения оппозиция привела в XIX в. к тому, что квазивладение было признано возможным только относительно вещных прав, и то не всех. Наиболее ясно выражена необходимость этого ограничения Пухтой. «Как физическое владение, – говорит он, – есть осуществление права собственности, независимое от сего последнего, так квазивладения есть осуществление какого-либо другого права. Но признание такого осуществления права владением возможно только относительно тех прав, осуществление которых длится в течение известного времени. Когда полное осуществление права представляется моментальным и влечет за собой уничтожение самого права, то не может быть и речи о владении. Поэтому невозможно признать владения при осуществлении обязательств. Полное осуществление обязательства есть исполнение его, прекращающее самое право по обязательству. Точно так же невозможно владение закладным правом, полное осуществление которого состоит в продаже залога, вследствие чего уничтожается самое закладное право[см. сноску 92].

Но хотя понятие «квазивладение» не возбуждает такого разногласия в литературе, как понятие простого владения, однако полного единодушия и по этому вопросу нет. С одной стороны, наряду с определением квазивладения как «фактического осуществления содержания права»[см. сноску 93], выставляется многими учеными другое: «квазивладение есть возможность фактического осуществления содержания права»[см. сноску 94]. С другой стороны, различно понимается взаимное отношение между владением и квазивладением. Большинство ученых рассматривают оба этих понятия как два вида общего родового понятия фактического господства над правовыми объектами[см. сноску 95] и считают владение фактическим господством, аналогичным праву собственности, а квазивладение – таким же господством, соответствующим прочим правам[см. сноску 96].

Так напр., по словам Виндшейда, «владение есть фактическое господство воли над вещью; владение в тесном смысле есть фактическое господство над вещью во всей совокупности ее отношений; о квази-владении говорят, когда фактическое господство воли над вещью касается только того или иного из ее отдельных отношений[см. сноску 97].

Напротив, другие ученые высказываются против подобного обобщения понятия владения и признают квазивладение не видом владения вообще, а совершенно самостоятельным явлением, представляющим только сходство с владением вещами[см. сноску 98].

§ 5. Владение по иностранным законодательствам
Рим[см. сноску 99]. Источники римского права не определяют понятия юридического владения.

Новейшая юриспруденция употребила массу труда, чтобы вывести это определение из частных случаев, разрешенных источниками, и отыскать критерий, по которому римляне отличали владение от держания. Различные воззрения, высказывавшиеся на этот счет, были уже изложены выше (см. § 1). Здесь следует повторить, что разногласие между учеными доныне не устранено, и заметить, что некоторые из них склонны считать римскую теорию владения не выдержанной, не достигшей полного развития и лишенной всякого общего принципа[см. сноску 100]. К такому результату пришел Иеринг, по словам которого различие между владением и держанием основывалось в Риме не на каком-либо юридическом принципе, а просто на соображениях практического характера (см. стр. 220). Равным образом и Вермон, автор новейшего сочинения о владении по римскому праву, поставивший себе целью дополнить и исправить теорию Иеринга, принужден был высказать аналогичный взгляд. Римское право, по его мнению, проводило такой принцип: держателем считается тот, кто приобрел владение вещью при обстоятельствах, свидетельствующих, что право собственности на эту вещь принадлежит не ему[см. сноску 101]. Так, напр., арендатор-держатель, ибо он приобрел владение имуществом по договору аренды, а этот договор указывает, что право собственности на данное имущество принадлежит другому лицу. Однако, согласно выставленному Вермоном принципу, следовало бы признать держателями залогопринимателя, эмфитевта, секвестрария и др., а между тем римское право приписывает всем им владение. Не будучи в состоянии подвести эти случаи под общий принцип, Вермон принужден был признать их, подобно Иерингу, исключениями, допущенными по практическим соображениям[см. сноску 102].

1. Источники признают владельцами: 1) лиц, осуществляющих право собственности на вещь, т.е. собственников, как действительных, так и мнимых (воров, присвоителей), 2) лиц, имеющих вещное право на чужую вещь (залогодержателей, эмфитевтов, суперфициариев), 3) хранителей вещи, состоящей в судебном споре (секвестрариев) и 4) лиц, получивших вещь от собственника в пользование до востребования (прекаристов)[см. сноску 103].

Относительно некоторых из приведенных категорий лиц римские источники выражаются недостаточно ясно, вследствие чего в литературе господствует разногласие. Так, многие ученые не признают владения вещью за суперфициариями, другие – за эмфитевтами, третьи – ни за теми, ни за другими[см. сноску 104]. Подобное же разногласие возбуждает владение прекариста[см. сноску 105], секвестрария[см. сноску 106], добросовестного находчика чужой вещи[см. сноску 107] и фактического представителя (negotiorum gestor)[см. сноску 108].

2. Наоборот, не владельцами, а держателями считались по римскому праву: 1) рабы и члены семьи, подвластные домовладыке, и 2) лица, обладающие чужими вещами в силу какого-либо обязательственного правоотношения (имущественного найма, поклажи, ссуды, представительства[см. сноску 109]).

3. Владение, в отличие от держания, защищалось в Риме путем особого рода исков, т.н. владельческих интердиктов (interdicta pos­sesoia).

Держатели, не имея права на владельческие интердикты, могли охранять свое обладание вещью только обыкновенными исками (напр., actio injiuriarum, actio quod vi aut clam, interdict, de loco publico fruen­do и пр.[см. сноску 110]).

Отличительной чертой владельческих исков являлось то обстоятельство, что они были совершенно чужды вопроса о праве, а касались исключительно факта. Основанием их служил факт владения; цель их заключалась в восстановлении фактического владения; истец и ответчик могли спорить только об этом факте; им не дозволялось возбуждать вопроса о правомерности его. В силу своего чисто фактического характера владельческие иски имели значение предварительного, временного средства защиты: не разрешая вопроса о праве на владение, они оставляли ответчику возможность начать против истца новый процесс по общим правилам производства.

Выигрыш владельческого иска вел только к тому, что суд (претор) восстановлял владение истца, не входя в рассмотрение его законности или незаконности. Если же оно было незаконным, если право на него принадлежало не истцу, а ответчику, то последний мог начать новый процесс о признании за ним этого права и передаче владения ему. Таким образом, решение суда по владельческому иску не имело той силы, какая присуща всем прочим окончательным судебным решениям: навсегда и бесповоротно разрешать спорное правоотношение (res judicata). Мало того. Если процесс о праве заканчивался раньше владельческого процесса, то последний уже не продолжался, а считался прекращенным (petitorium absorbet possessorium).

Владельческие иски погашались годичной давностью.

Это обстоятельство тоже свидетельствует, что целью их было немедленное восстановление владения. Одни только interdicta de pre­cario, в силу своего особого характера, подлежали общей 30-летней давности.

Таким образом, владельческие иски имели значение быстрых предварительных средств защиты, дававших владельцам возможность сохранить за собой все выгоды владения до тех пор, пока ответчик не докажет законным образом своего права на данную вещь.

Вопрос о происхождении и первоначальной роли владельческих исков в Риме еще не разрешен наукой окончательно. На этот счет существуют два воззрения. По одному, владельческие иски были введены для защиты владения лиц, которые получали в прекарное пользование (т.е. до востребования) государственные земли. Таких лиц в первые годы республики было очень много. Они фактически пользовались и распоряжались отданными им участками, но, не имея на них права собственности, не могли, в случае нарушения своего владения, предъявлять иска о собственности (виндикационного). Взамен этого недостававшего им иска были введены преторами владельческие иски. Такое объяснение дал впервые Нибур, к которому присоединились Савиньи, Дернбург и др.[см. сноску 111] По второму воззрению, владельческие иски созданы были «для определения владельческих отношений на время процесса о собственности» (Иеринг). Именно, когда два лица начинали спор о праве собственности на данную вещь, то нередко возникал вопрос, кто же должен владеть ею в течение процесса. Для разрешения этого предварительного вопроса и были созданы владельческие иски[см. сноску 112].

4. Владельческие иски были в Риме двух родов: 1) иски об охранении нарушенного владения (interdicta retinendae possessionis) и 2) иски о возвращении утраченного владения (int. recuperandae posses­sionis).

Кроме них, в источниках упоминаются еще иски о предоставлении владения (int. adipiscendae possessionis). Некоторые ученые исключают их из числа владельческих исков, так как они основывались не на факте владения, а на завещании (int. quorum bonorum, legatorum) или договоре (int. salvianum) и направлялись на приобретение владения, которого истец до того не имел[см. сноску 113]. Противоположного мнения держатся писатели, считающие основным признаком владельческих исков цель их – предоставление фактического владения, независимо от разрешения вопроса о праве[см. сноску 114].

5. Иски об охране владения (int. uti possidetis – для недвижимости и int. utrubi – для движимости) могли быть предъявлены наличным владельцем вещи к тому, кто мешает ему спокойно владеть ею. Однако охране подлежало не всякое владение, а только беспорочное (non vitiosa), т.е. не приобретенное истцом от ответчика с его дозволения, подлежащего произвольной отмене (precario), либо путем насилия (vi) или тайного захвата (clam).

Другими словами, ответчик мог возражать, что он сам передал владение истцу до востребования или что истец насильно либо тайно отнял у него вещь. Если ответчику удавалось доказать наличность одного из этих трех пороков во владении (tria vitia possessionis) истца, то последний лишался права на судебную защиту.

6. Иски о возвращении владения (int. unde vi u de precario) имели целью восстановить владение истца, незаконно отнятое у него или не возвращаемое ему ответчиком. При этих исках вначале тоже требовалась беспорочность владения, но впоследствии это требование отпало.

7. Наряду с владением вещами источники признают владение правами, или квазивладение (juris possessio, juris quasi possessio), но только по отношению к сервитутам. Владеть сервитутом – значит фактически осуществлять его содержание. Так, напр., кто постоянно проходит или проезжает через землю соседа, имея право на это или не имея, тот является владельцем сервитута прохода или проезда[см. сноску 115].

8. К владению правами применялись по аналогии правила, установленные для владения вещами, и защищалось оно исками, подобными владельческим и носящими название квазивладельческих.

Средние века[см. сноску 116]. Выработанная римским правом система защиты владения подверглась в средние века существенным изменениям в смысле расширения и распространения ее далеко за первоначальные пределы. Именно наравне с юридическим владением стало защищаться и простое держание, и притом не только против самого нарушителя, но и против третьего лица, к которому перешла вещь; владельческий иск начал погашаться не годичной, а общей тридцатилетней давностью; истец должен был только доказать, что он владел вещью когда-либо прежде и что ответчик владеет ею теперь; на ответчика возлагалась обязанность удостоверить, что истец лишился владения законным путем; таким способом защищалось владение как движимыми вещами, так и недвижимыми не только в случае насилия, но и при всякой иной утрате его против воли владельца.

Все эти изменения были введены каноническим правом и судебной практикой в форме двух способов защиты владения, именно actio spolii и possessorium summаriissimum. Первый появился сначала в виде эксцепции в Лже-Исидоровых Декреталиях (IX в.) и состоял в следующем. Если епископ, которого кто-либо лишил его владений, подвергался затем уголовному обвинению, то ему предоставлялось, не отвечая по существу, заявить эксцепцию о том, что он ограблен (excep­tio spolii). В силу этой эксцепции дело приостанавливалось, а духовный суд, которому был подведомствен епископ, должен был возвратить ему все отнятое имущество. Постановления Лже-Исидора воспроизвел Грациан в своем декрете, но разделил их на две части, сократил и обобщил. Благодаря этому они приняли такой вид, как будто в одном месте говорилось об эксцепции (exceptio spolii), а в другом – об иске (actio sp.), совершенно самостоятельном и относящемся не только к епископам, но ко всем, даже светским лицам. В таком смысле был истолкован декрет Грациана канонической теорией и практикой XIII–XV вв., которые в окончательном результате пришли к следующему выводу: всякий, кто когда-либо владел вещью, может на одном этом основании предъявить actio spolii к лицу, у которого находится вещь, и требовать ее возвращения. Чтобы отклонить такое требование, ответчику нужно доказать, что истец лишился владения законным путем, т.е., напр., сам продал или подарил вещь. Actio и exceptio spolii продолжали существовать в последующее время, несмотря на оппозицию со стороны многих юристов[см. сноску 117], и, слившись с римскими интердиктами, перешли в современные европейские кодексы.

Второй способ защиты владения – possessorium summariissimum – возник гораздо позже. В половине XIII в. итальянская судебная практика выработала правило, что если при споре о владении ни одна из сторон не хочет предъявить владельческого иска, а намеревается силой приобрести или удержать за собой владение, то судья должен воспретить насилие, вмешаться ex officio и разрешить спор. В XIV в. воспрещение насилия стали понимать в том смысле, что судья обязан подвергнуть спорное имущество аресту (секвестру); однако применять такую меру ему дозволялось только в том случае, когда он произвел предварительное краткое исследование и когда в результате оказалось, что ни одна из спорящих сторон в действительности не владеет вещью. Напротив, если судья убеждался, что вещь находится во владении кого-либо из спорящих, то оставлял ее у владельца, причем противнику приходилось предъявлять владельческий иск. Это предварительное расследование, предшествовавшее обыкновенному владельческому процессу (possessorium ordinarium), представляло собой первую по времени форму possessorium summariisimmum. В следующем столетии possessorium summariisimmum приняло несколько иной вид. Суды стали следить во время процесса о праве собственности или о владении, чтобы владеющая спорной вещью сторона не была лишаема владения противником до окончательного решения дела, а в случае подобного самоуправства производили краткое расследование и восстановляли владение. Вследствие этого possessorium summariissimum получило значение придаточного производства, определяющего отношения между тяжущимися на время главного процесса. При этом защитой пользовалось последнее по времени спокойное владение. Впоследствии possess. summ. потеряло связь с главным процессом и стало самостоятельным способом защиты последнего спокойного владения, но защиты предварительной, за которой мог следовать обыкновенный владельческий процесс.

Современные законодательства[см. сноску 118]. Различаясь в частностях, гражданские кодексы важнейших западноевропейских государств сходятся между собою в основных пунктах учения о владении. Все они определяют владение как фактическое господство над вещью с намерением обладать ею для себя, по образцу собственника; все они устанавливают для защиты такого владения особые иски, погашаемые годичной давностью; все они считают эти иски предварительным средством защиты, временно определяющим владельческие отношения, и предписывают суду при рассмотрении их иметь в виду исключительно факт владения и не касаться вопроса о праве; все они, отступая от римского права, дают защиту не только владельцам в тесном смысле слова, но и держателям в тех случаях, когда фактическое обладание отнято у них насильно или тайно; словом, все они воспроизводят римскую теорию владения в том виде, как ее понимала господствовавшая до последнего времени в науке школа Савиньи, но в то же время дополняют ее выработавшимися в средние века формами защиты фактического обладания.

1) Характеристическим признаком владения современные законодательства считают намерение обладать вещью, как своею собственностью (animus domini).

По ст. 186 саксонского уложения, «кто фактически имеет вещь в своей власти, тот считается ее обладателем (Inhaber), а если он имеет желание осуществить право собственности на вещь в свою пользу, то владельцем (Besitzer)». Почти такое же определение дают другие кодексы (австр., § 309; франц., 2228; итал., 685; испан., 430) и проект обще-германского (§ 797). Прусское уложение различает три вида обладания: 1) полное, или настоящее, владение (vollständiger Besitz), характеризуемое намерением обладать вещью в свою пользу и как своею собственностью; 2) неполное, или несовершенное, владение (unvoll­ständiger Besitz), связанное только с намерением обладать вещью в свою пользу, но без желания присвоить себе право собственности на нее и 3) держание (Inhabung), т.е. обладание от чужого имени и в чужую пользу (I, VII, § 1–7). Введя категорию неполных владельцев, прусское право расширило круг лиц[см. сноску 119], могущих пользоваться владельческими исками. Так, арендаторы, обладающие вещами в свою пользу, но не имеющие animus domini, причисляются другими кодексами к числу держателей и лишаются владельческой защиты. Напротив, по прусскому праву они, в качестве неполных владельцев, пользуются этой защитой. Нововведение прусского кодекса представляет собою несомненный прогресс[см. сноску 120]. Беззащитность арендаторов, обусловливавшаяся в Риме особыми причинами[см. сноску 121], которые в настоящее время уже не существуют, и удержавшаяся в новейших законодательствах только благодаря рабскому подражанию римскому праву, ведет на практике к большим неудобствам. Так, напр., нередко случается, что собственник, отдав свое имущество в аренду, уезжает. Если в его отсутствие кто-либо нарушит владение арендатора, то последний, не имея права предъявить иск о восстановлении владения, принужден молча терпеть, пока собственник не возвратится и не защитит его.

Некоторые кодексы, желая облегчить владельцу доказывание его намерения обладать вещью, как своею (animus domini), устанавливают такого рода презумпцию: «всякий предполагается владеющим от своего имени и на правах собственника, пока не доказано, что он начал владеть от чужого имени» (франц., 2230; итал., 687, п. 1; испан., 436), и, наоборот, «кто начал владеть от чужого имени, тот считается владеющим таким образом, пока не будет доказано противное» (фр., 2231; итал., 687, п. 2; исп., 436).

2) Владение защищается современными кодексами само по себе, независимо от того, основано ли оно на каком-либо праве или нет. Судам даже воспрещено входить при разборе владельческих исков в рассмотрение прав сторон на владение.

По ст. 25 французского уст. гр. судопр., «владельческий процесс не может быть соединен с процессом о праве» (le possessoire et le pè­titoire ne seront jamais cumulés). То же постановлено и в других процессуальных кодексах (ит., 443, 445; исп., 1656; герм., 232).

3) Для защиты владения установлены два иска: 1) иск об охране нарушенного владения и 2) иск о возвращении утраченного владения.

Только испанский кодекс ввел еще, по образцу римских actiones adipiscendae possessionis, иск о приобретении владения, раньше истцу не принадлежавшего (уст. судопр., 1653–1650: interdicto de adquirir).

4) Иск об охране нарушенного владения имеет целью устранить частичное нарушение, выражающееся в помехах и препятствиях, которые ставятся кем-либо спокойному владению истца. Пользоваться этим иском могут, подобно тому как было в Риме, только владельцы в строгом смысле слова, и притом обладающие вещью мирно, не тайно и не с дозволения ответчика, которое подлежит отмене по его желанию (nec vi, nec clam, nec precario ab adversario).

Иск об охране (complainte, Klage auf Schutz im Besitze) по своему значению и условиям соответствует римским interdicta retinendae possessionis (фр. процесс. код., 23; ит. гр. код., 686, 688, 689, 694; сакс. ул., 205, 190; прус., I, VII, 150 – 154.

5) Иск о возвращении отнятого владения имеет место при полной потере обладания вещью благодаря насильственному или тайному завладению ею со стороны ответчика. Защищаться этим иском может каждый фактический обладатель вещи, как владелец, так и держатель.

Иск о возвращении владения (action en reintegrande, Klage auf Widerherstellung des Besitzes) является плодом слияния римских ac­tiones recuperandae possessionis и средневекового actio spoli. Французский процессуальный кодекс установил общие условия для всех исков (ст. 23), но судебная практика, основываясь на прежнем обычном праве, требует для action en reintegrande только «действительного фактического обладания» (possession actuelle et matérielle)[см. сноску 122]. Другие кодексы сами определяют условия для этого иска (ит., 695–697; сакс., 206, 209; прус., I, VII, 141. 141–160).

6) Общим сроком для предъявления владельческих исков признается один год со дня нарушения владения (фр. проц. код., 23; ит. гр. код., 694, 695; исп. проц. код., 1653; сакс. ул., 210).

7) Кроме указанных обыкновенных исков о защите владения в некоторых законодательствах сохранилось придаточное средство защиты, выработавшееся в средние века (possessorium summariissimum) и имеющее целью предварительную охрану владения до разрешения обыкновенного владельческого процесса. Этим средством может пользоваться тот, кому принадлежало последнее по времени спокойное владение[см. сноску 123].

8) Наравне с владением вещами иностранные законодательства признают и защищают владение правами, или квазивладение. Под последним они разумеют фактическое осуществление содержания какого-либо права.

Французский, итальянский и испанский кодексы определяют квазивладение как «пользование правом от собственного имени» (фр., 2228; ит., 685; исп., 430), австрийский – как «осуществление права от своего имени» (§ 312), прусский – как «осуществление права в свою пользу» (I, VII, § 5).

9) Все кодексы допускают владение сервитутами. Многие из них, сверх того, распространяют владение и на другие права.

Саксонское уложение говорит только о владении сервитутами (ст. 530 и сл.), а остальные кодексы – вообще о владении правами (фр., 2228; ит., 685, 700; исп., 430; прус., I, VII, § 311, 313).

10) Защита владения правами производится по правилам, установленным для владения вещами.

11) Все кодексы разделяют владельцев на добросовестных и недобросовестных и связывают с этим различием степень ответственности тех и других пред законными собственниками вещи.

12) Добросовестными владельцами признаются те, которые обладают вещью в уверенности, что имеют на нее право.

Саксонский кодекс выражается кратко: «добросовестным владельцем признается тот, кто считает себя собственником» (ст. 188). Французский требует, чтобы убеждение владельца было основательным: «владелец добросовестен, когда он владеет, как собственник, на основании законного акта передачи собственности, пороки которого ему неизвестны» (ст. 550). То же постановляют кодексы итальянский (ст. 701), испанский (ст. 433) и австрийский (§ 326). Прусское уложение вдается в казуистику и подробно перечисляет случаи, когда убеждение владельца в своем праве на вещь должно быть признаваемо основательным (I, VII, § 11–23).

13) Добросовестность всегда предполагается, пока не доказано противное.

Таково общепринятое правило (фр., 2268; ит., 702; сакс.,188; австр., 328; исп., 434).

14) Ответственность недобросовестного владельца пред собственником несравненно тяжелее ответственности добросовестного. Первый обязан возвратить плоды и доходы, полученные с вещи за все время владения, отвечает за всякое, даже случайное, повреждение и ухудшение вещи, имеет право на возмещение только некоторых издержек по содержанию ее. Напротив, второй не обязан возвращать плодов и доходов, полученных по день предъявления иска, отвечает только за умышленное повреждение или ухудшение вещи и имеет право на возмещение всех необходимых и полезных расходов, сделанных им на сохранение и улучшение вещи.

Кодексы определяют размер ответственности владельцев в главных чертах почти одинаково (фр., 549, 550, 555, 1378–1381; ит., 703–706, 439 и др.; сакс., 308–310, 312–318; австр., 329–338; исп., 451–457; прусс., I, VII, 188–250).

§ 6. Владение по русскому праву[см. сноску 124]
История[см. сноску 125]. Понятие юридического владения было неизвестно древнему русскому праву и появилось впервые в «Учреждении о губерниях» 1775 г.

Зачатки владельческих исков, встречаемые в новгородской судной грамоте 1471 г., не успели развиться и совершенно заглохли в последующее время. Вплоть до издания учреждения о губерн. владение не пользовалось у нас защитой само по себе; только тот мог просить о защите своего владения имуществом, кто имел на это имущество какое-либо право. В учрежд. о губерн. установлена была полицейская защита владения в случае насильственного нарушения. Именно ст. 243 и 246 предписывают земским капитанам и городничим: «буде где окажется насильство, исследовать на месте без многого письменного производства, и то единственно в ясность приводить, учинился ли такой случай или нет, и свидетелей допрашивать, и буде что у кого отнято, а оно налицо находится, тотчас возвращать». Этот порядок был подтвержден последующими указами (1809 и 1823 гг.) и перешел вместе с установленным в 1824 г. 10-недельным сроком для дел о насильственном завладении в Свод Законов (X т., ч. II, ст. 2, 6, 8, 10, 21, 22). Судебные уставы 1864 г. ввели особый иск о восстановлении нарушенного владения, который подсуден мировым судьям и заменяющим их городским судьям и земским начальникам, если со времени нарушения прошло менее 6 месяцев, и окружным судам – по истечении этого срока.

Терминология. Наше законодательство употребляет термин «владение» в трех различных значениях. Во 1) оно заменяет этим термином выражения «право собственности, собственность» (X, 424, 448, 513, 522, 538, 543 и мн. др.). Во 2) правом владения или отдельным владением закон называет право пользования чужим имуществом (X, 514–521, 533, п. 1–13 и др.). В 3) слово «владение» употребляется в смысле фактического господства над вещью. Именно закон различает владение законное и незаконное, добросовестное и недобросовестное (X, 523), подложное, насильственное и самовольное (X, 525–528). Очевидно, что в этих случаях под владением разумеется не право собственности, не право пользования и вообще не какое бы то ни было право, ибо всякое право законно и не может быть подложным, самовольным и насильственным. Следовательно, закон говорит о владении как о чисто фактическом состоянии, не опирающемся на закон и даже противоречащем ему. В настоящем месте речь будет идти о владении в третьем, единственно правильном смысле.

Понятие. Наше законодательство не определяет понятия владения и не проводит различия между владением и держанием. Поэтому термин «владение» следует понимать в его обыденном значении фактического господства лица над вещью.

В наших законах нет никакого указания на то, чтобы для наличности владения требовалось намерение обладать вещью, как своею собственною (animus domini), или чтобы отсутствие такого намерения обращало владение в держание и лишало его юридической защиты; мало того, не только термин «держание», но даже самое понятие держания неизвестны нашему праву: по крайней мере, самое тщательное исследование не открывает никаких следов их существования. Ввиду этого, следуя принципу юридической интерпретации: «не наше дело проводить различия там, где их не проводит сам закон» (nec nostrum est distinguere, ubi lex non distinguit), необходимо прийти к выводу, что наше право считается владением и защищает всякое фактическое господство над вещью, независимо от того или иного направления воли владельца. Не таково, однако, господствующее в нашей литературе воззрение. Большинство авторов, касавшихся вопроса о владении, до того прониклись теорией владения Савиньи, господствовавшей до недавнего времени в западноевропейской литературе, что увидели ее отражение в постановлениях X тома и пришли к выводу, будто наше право признает владельцами только тех лиц, которые имеют намерение обладать вещью, как своею собственностью[см. сноску 126]. В доказательство этого приводятся следующие соображения. Во-1-х, говорят, что термин «владеть» происходит от слова «володеть», «волю деять», т.е. осуществлять волю (Морошкин). Но если даже такое словообразование верно, то оно доказывает только, что для владения необходима воля, т.е. желание, намерение владеть: но чтобы желание или намерение владельца непременно было направлено на обладание вещью для себя, как своею собственностью, на этот счет в слове «володеть» никакого намека не содержится. Во-2-х, указывают на то, что в древних русских законодательных сборниках (напр., в судебнике Ивана IV и уложении 1649 г.) вместо слова «владеть» употребляется термин «освоить», т.е. сделать своим (Морошкин). Однако это обстоятельство объясняется очень просто тем, что у нас до конца XVIII в. владение не отличалось от права собственности, а смешивалось с ним. Следы этого смешения сохранились и в терминологии действующего права, нередко называющего собственника владельцем, а собственность – владением. В-3-х, приводят ст. 533 и 560 Х т., где говорится о владении «в виде собственности» или «на праве собственности» (Попов, Анненков). Но эти статьи имеют в виду не всякое владение, а только один из разрядов его, именно давностное. Поэтому они не только не подтверждают разбираемого мнения, но прямо противоречат ему. В самом деле, если закон говорит, что не всякое владение превращается в право собственности по давности, а только владение в виде или на праве собственности, то очевидно, что он признает существование владения не в виде и не на праве собственности. Иначе он просто постановил бы: «всякое владение превращается в право собственности». В-4-х, ссылаются на ст. 2 т. Х ч. 2, по которой защищается только «действительное» владение (Попов). Слово «действительный» можно понимать в смысле «наличный», «настоящий», «несомненный», «реальный», «фактический» и т.п. Но видеть в нем указание на волю владельца, на его желание обладать вещью, как своею, можно только под влиянием предупреждения.

Весьма немногие из наших цивилистов избегли ослепления теорией Савиньи и правильно поняли постановления нашего законодательства[см. сноску 127]. Среднее, страдающее внутренним противоречием мнение высказали гг. Победоносцев и Анненков. С одной стороны, они думают, что наше законодательство считает владением фактическое господство над вещью с намерением держать ее на свое имя, как свою собственность, а с другой стороны, признают, что у нас защищается всякое обладание в самом обширном смысле[см. сноску 128]. Но если так, то, значит, закон не проводит различия между владением и держанием и не требует от владельца намерения обращаться с вещью, как со своею.

Юридическая природа. С точки зрения нашего законодательства владение представляет собой факт, а не право. Это видно из того, что закон различает владение законное и незаконное (ст. 523), подложное, насильственное и самовольное (ст. 525–528). Так как всякое право законно и не может быть подложным, насильственным или самовольным, то, значит, владение не право, а фактическое состояние.

Это мнение, высказанное и мотивированное такими же соображениями еще Морошкиным[см. сноску 129], разделяется Неволиным, Умовым, Мейером, Поповым[см. сноску 130]. Но остальные наши юристы (Варадинов, Деляров, Кавелин, Анненков и др.) считают владение правом и в доказательство приводят следующие соображения[см. сноску 131]. Во-1-х, сам закон называет все виды владения «правами отдельного владения» (заголовок к ст. 513 и сл.). Это обстоятельство обнаруживает только редакционную ошибку, которых немало в Х томе. Достаточно заметить, что статьи о приобретении права собственности путем находки (538–539) помещены под рубрикой «об отдельном пользовании движимыми имуществами». Неужели же отсюда следует, что находка дает только право пользования, а не ведет к приобретению права собственности? Во-2-х, владение влечет за собой юридические последствия, именно защиту от нарушения (ст. 531) и приобретение права собственности по давности (ст. 533). Но владение защищается у нас не так, как права, – не от всяких притязаний, а только от насилия и самоуправства (см. ниже), а приобретение права собственности по давности доказывает, что владение – факт, обращающийся в право только вследствие истечения определенного промежутка времени и при наличности особых условий (бесспорности, спокойствия, непрерывности).

Юридическое значение владения. Будучи фактом, владение тем не менее связано с несколькими юридическими последствиями.

1) Всякое владение, хотя бы и не основанное на праве и даже являющееся результатом правонарушения, охраняется законом от насилия и самоуправства (Х, 531).

2) Владение движимой вещью устанавливает презумпцию права собственности: кто владеет недвижимостью, тот считается ее собственником до тех пор, пока не будет доказано противное (Х, 534). Это значит, что если два лица спорят о праве собственности на одну и ту же движимую вещь, то обязанность доказывания лежит на том, кто не владеет ею, а если доказать свое право ему не удастся, то собственником провозглашается владелец.

3) Приобретение владения бесхозяйной, т.е. никому не принадлежащей вещью, дает владельцу право собственности на вещь.

4) Владение, совмещающее в себе условия бесспорности, спокойствия и непрерывности, превращается в право собственности по давности, т.е. вследствие истечения определенного законом периода времени (Х, 533).

5) Владение вещью дает добросовестному владельцу право собственности на некоторые плоды и доходы, приносимые ею (Х, 626).

Виды владения. Владение разделяется на законное, незаконное, добросовестное и недобросовестное (Х, 523).

1) Различие между законным и незаконным владением основывается на объективном признаке, именно на способе приобретения владения: законным считается то, которое приобретено дозволенными законом способами (Х, 524), а незаконным – то, которое является результатом правонарушения. Незаконное, в свою очередь, разделяется на подложное, т.е. полученное путем подлога или какого-либо обмана (Х, 526), насильственное, т.е. приобретенное путем захвата с насилием (Х, 527), и самовольное, т.е. возникшее хотя и без насилия, но все-таки с нарушением чужого права (Х, 528).

Сенат разъяснил, что «для признания владения законным недостаточно одного приобретения имущества способами, в законах дозволенными, но требуется, чтобы приобретенное право никому другому по закону не принадлежало и чтобы оно основывалось на законе» (83/79, 87/34). Другими словами, законным будет только такое владение, которое основано на каком-либо праве, действительно принадлежащем владельцу, как-то: на праве собственности, чиншевом, арендном праве и т.п.

Напротив, владение, приобретенное законным способом, но не имеющее в своем основании действительного права, является незаконным. Так, напр., А. купил вещь у Б. Владение приобретено им законным путем. Но впоследствии оказалось, что эта вещь не принадлежала Б. по праву собственности, а была им украдена или присвоена. Так как, по общему началу, никто не может передать другому такого права, какого сам не имеет, то Б. не передал права собственности покупателю А. Поэтому владение А. не основано ни на каком праве и должно быть признано незаконным, хотя оно и приобретено законным способом. Мнение сената разделяют и обосновывают гг. Лыкошин и Анненков[см. сноску 132]. Противоположного взгляда гг. Победоносцев и Шершеневич[см. сноску 133].

Практическое значение законности или незаконности владения выражается в том, что в силу ст. 532 «незаконное владение может быть прекращено по решению судебного места, вошедшему в законную силу, а в местностях, где не введены мировые судебные установления, – действием местной полиции».

2) Деление владения на добросовестное и недобросовестное основывается на субъективном признаке, на убеждении самого владельца. Добросовестным считается владение тогда, когда владелец не знает, что оно незаконно, «что имущество принадлежит другому» (Х, 529), а недобросовестным, – когда ему это известно.

Для признания владения добросовестным достаточно отрицательного признака: незнания владельца о чужом праве. Это видно из слов статьи 530: «владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно известна неправость его владения. Одно сомнение в законности владения не есть еще основание к признанию владельца недобросовестным». Сенат тоже разъяснил, что «если владелец не сознает неправости владения или только сомневается в законности своих прав, то владение считается добросовестным» (86/35; 79/147; 72/470; 890; 71/1128; 69/135; 849). Наши цивилисты расходятся в мнениях: одни соглашаются с сенатом[см. сноску 134]; другие полагают, что для добросовестности владения необходимо, чтобы владелец был убежден, хотя и ошибочно, в своем праве на вещь[см. сноску 135].

Добросовестное и недобросовестное владения являются видами незаконного владения.

Это ясно видно из ст. 609 Х т. («всякий, владевший незаконно чужим имуществом, несмотря на то, добросовестное или недобросовестное было сие владение»…) и из ст. 626–636, где добросовестный владелец противополагается законному. Такого же мнения сенат (87/34; 83/79; 72/470) и большинство наших юристов[см. сноску 136].

Добросовестность владения всегда предполагается.

Другими словами, «владение считается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно известна неправость его владения» (Х, 530). Поэтому каждый владелец признается добросовестным, если лицо, предъявившее к нему иск о возвращении имущества, не доказало, что сознавало неправость своего владения (81/182, 71/442).

Добросовестность или недобросовестность имеют важное практическое значение. В силу ст. 532 и 609 Х т. всякое лицо, незаконно владеющее чужим имуществом, обязано, по решению суда, возвратить это имущество законному хозяину и вознаградить последнее за неправое владение. Но размер вознаграждения определяется различно, смотря по тому, был ли владелец добросовестным или недобросовестным. Притом ответственность недобросовестного владельца несравненно тяжелее, чем добросовестного. Недобросовестный обязан возвратить законному хозяину весь чистый доход с имущества за все время владения (ст. 610, п. 2, 620, 622, 623), а добросовестный – только ту часть дохода, которая получена со времени предъявления иска (530, 626); первый отвечает за весь ущерб, происшедший от его небрежности или неосторожности (619, 624, 610, 112), а второй – только за тот ущерб, который произошел со времени предъявления иска (634); первый, не имея права требовать вознаграждения за сделанные улучшения, может только взять с собою из имения все, что им туда перенесено, или перевезено, или же в нем заведено, если на это согласен законный хозяин или если это может быть сделано, по заключению экспертов, без приведения имущества в худшее состояние сравнительно с тем, в каком оно было в момент завладения (611); второй, напротив, вправе требовать вознаграждения за все улучшения в имуществе, не составляющие предмета роскоши, и возмещения всех расходов на поддержание, починку, восстановление и хранение имущества (627–633).

Постановления Х тома об ответственности незаконных владельцев (ст. 609–643) отличаются чрезвычайной казуистичностью и в то же время неточностью и неполнотой, которые могут быть устранены только путем логического толкования и аналогии. Если применить эти приемы, то ответственность владельцев выразится в следующих положениях:

1. Добросовестный владелец обязан:

а) возвратить законному хозяину имущество со всеми принадлежностями, приращениями (ст. 609) и необходимыми запасами и материалами (697);

б) вознаградить за всякое «произвольное», т.е. по его вине происшедшее уменьшение цены имущества (ст. 634), как, напр., за порубку леса (634), за залог имущества (ст. 635); за продажу и повреждение отдельных предметов (643);

в) отдать чистый (92/96) доход, полученный или следуемый с имущества за время с момента открытия спора, т.е. со дня вручения копии искового прошения (86/35; 82/118; 72/890; 71/1188; 1228) по день возвращения имущества (ст. 530, 626, 635);

г) возместить ущерб, происшедший в имуществе от его небрежности или неосторожности в течение времени от начала спора до дня возвращения имущества (ст. 634);

д) вносить подати и исполнять государственные и земские повинности по имуществу вплоть до возвращения его собственнику (ст. 638; 82/118; 77/262; 75/219).

2. Добросовестный владелец имеет право:

а) удержать в свою пользу доходы (оброк, арендную плату и пр.), полученные или следуемые ему с имущества по день объявления ему об открытии спора против его владения (ст. 626), а также полученные и отделенные до этого срока плоды, как-то: убранные фрукты, хлеба, сено, проданные или переведенные в другое место приплод животных, снятую шерсть, обработанные минералы и пр. (626);

б) требовать, чтобы законный хозяин вознаградил его за все улучшения, произведенные им в имуществе, как-то: за новые постройки (ст. 628), за улучшение старых (ст. 628), если только материал для них не принадлежал к самому имуществу (ст. 629);

в) требовать возвращения своих расходов по поддержанию, восстановлению, починке и предохранению имущества от естественных бедствий, а также по страхованию его на следующее после возвращения имущества время (631–633);

г) требовать возвращения расходов на наем рабочих, если результаты их труда должны поступить законному хозяину имущества (630), и на приобретение материалов и запасов, оставляемых в возвращаемом имуществе (637);

д) взять с собой из имущества все, что им сделано, принесено, пристроено, если на это согласится законный хозяин (628);

е) взять с собою заведенные им предметы роскоши, если это возможно без вреда для имущества (633).

3. Недобросовестный владелец обязан:

а) возвратить имущество со всеми принадлежностями и приращениями (611, 642).

б) возвратить весь чистый доход (т.е. валовой, за вычетом расходов по содержанию, охранению, улучшению, управлению и эксплуатации имущества) за все время владения (610, п. 2, 620, 622, 623), а если во владении был денежный капитал, то 6 процентов (простых, а не сложных, 75/846) и 3 процента неустойки (641);

в) вознаградить хозяина за пользование приносящими доход вещами, кроме денежных капиталов и животных (643);

г) вознаградить за весь ущерб имуществу и все убытки, происшедшие по его вине, небрежности и неосторожности (610), п. 1, 612–615, 618–619, 643);

д) возместить хозяину все судебные издержки по процессу о возвращении имущества и расходы при вводе во владение (625).

4. Недобросовестный владелец имеет право:

а) взять с собою из имущества все, что им туда перенесено или перевезено, если это, по заключению экспертов, возможно без приведения имущества в состояние, худшее против того, в каком оно находилось в момент завладения (611);

б) снести вновь устроенные им сельскохозяйственные или промышленные заведения и вывезти находящиеся в них орудия и вещи, приобретенные им самим, а также закупленные им и имеющиеся налицо материалы, если законный хозяин не пожелает оставить всего этого за собой (622, 623).

5. Если незаконный владелец сначала был добросовестным, а потом, узнав о неправости своего владения, стал недобросовестным, то за первый период он отвечает по правилам о добросовестном владении, а за второй – по правилам о недобросовестном (530, 611, 626, 634).

6. Размер вознаграждения определяется различно, причем недобросовестный владелец находится в худшем положении, чем добросовестный, а добросовестный – в худшем, чем законный хозяин. Именно, первый может быть принужден к вознаграждению по наивысшей оценке (ст. 612: «за отчужденную землю, по выбору хозяина, или сумму, за которую продана земля, или цену ее по определению суда»; ст. 621: «за предметы, подлежащие возврату, но не оказавшиеся налицо, стоимость их в момент распоряжения ими, или же по ценам, существующим в момент прекращения владения»); второй должен вознаградить по действительной стоимости ущерба (ст. 634: «по добровольному с владельцем соглашению или по надлежащей оценке», 82/52; 79/228), а третьему дозволяется уплачивать по средним ценам (ст. 629; 73/1438; 78/85; 76/519).

Субъект владения[см. сноску 137]. Так как владение с точки зрения нашего права представляет собою фактическое господство, то оно может принадлежать каждому человеку. Не только лишенные дееспособности, как-то: несовершеннолетние, душевнобольные и пр., но и ограниченные в правоспособности в состоянии фактически господствовать над теми или иными вещами, т.е. владеть.

Противоположное мнение некоторых авторов[см. сноску 138] не имеет никакой опоры в действующих законах.

Лица недееспособные обыкновенно владеют через представителей.

Это вытекает из частных постановлений (226, 229, 262, 266, 282, 377, 381, Х т.). Так, напр., по ст. 282 «опекун обязан иметь ходатайство по всем тяжебным делам малолетнего и вообще избирать способы, которые бы могли доставить ему спокойное владение его имуществом».

Юридические лица тоже могут владеть, но всегда через представителей, так как сами они не имеют реального существования (см. I вып., § 8).

Что наше законодательство признает за юридическими лицами способность к владению, это видно лучше всего из статей 1310, 1315 уст. гр. суд., где говорится о защите владения казенных управлений.

Объект владения. Подлежат владению все вещи, которые человек в состоянии подчинить своему фактическому господству, т.е. все вещи, за исключением изъятых из гражданского оборота по естественным причинам, каковы морское дно, звезды и пр.

Существует мнение, что по нашему праву не могут быть объектом владения вещи, на которые нельзя приобрести права собственности[см. сноску 139]. Однако, во 1-х, подобного правила в Х томе нет, а во 2-х, владение, как физическое господство, вполне возможно там, где недопустимо право собственности. Напр., завладеть генеральной межой или частью заповедного имения можно, но приобрести на них право собственности по давности (Х, 563, 564) нельзя.

Владеть можно только вещами, а не правами.

Понятие владения правами нашему законодательству неизвестно[см. сноску 140]. Во всех статьях, посвященных владению, имеется в виду исключительно владение вещами.

Общее владение[см. сноску 141]. Одна и та же вещь может находиться во владении нескольких лиц сразу, если они обладают ею по общему согласию, или если каждому из совладельцев отделена часть общей вещи. Но несколько лиц не в состоянии владеть одною и тою же вещью целиком и независимо друг от друга, так как владение одного из них устраняло бы возможность владения другого (possessio duorum in solidum esse non potest).

Так, напр., два брата получили в наследство имение. Если один из них начнет хозяйничать в нем самостоятельно, не спрашивая своего брата, то он станет единственным владельцем. Общее владение будет существовать лишь в том случае, когда оба брата будут владеть либо совместно всем имением целиком с общего согласия, либо порознь – отдельными частями одного общего имения.

Приобретение владения. Фактическая власть над вещами приобретается либо путем овладения, либо путем передачи.

Овладение есть одностороннее действие, происходящее без участия предшествующего обладателя вещи. Наш закон обозначает понятие овладения различными терминами. В одних случаях он говорит о захвате (Х, 538), в иных – о завладении (Х, 564, 611), в иных – о добыче (Х, 410) и т.д.

Передача есть двусторонний акт, в силу которого владение одного лица передается другому. Термин «передача» употребляется и в законе (Х, 420, 513, 707, 993, 1297, 1510, 1516 и др.).

Передача совершается либо путем непосредственного вручения самой вещи, либо путем предоставления ее в распоряжение (Х, 993, 1510).

Вручить можно только движимую вещь; предоставить в распоряжение можно как движимость, так и недвижимость.

Предоставление вещи в распоряжение нередко сопровождается передачей предметов, дающих возможность распоряжения ею, как, напр., ключей, которыми можно открыть помещение, фактуры, необходимой для получения товара, и т.п. В этих случаях передача вещи как бы заменяется передачей ее знаков или символов и потому называется символической передачей.

Как вручение движимости, так и предоставление в распоряжение недвижимости совершаются в некоторых случаях органами государственной власти.

Так, напр., если движимая вещь, находящаяся у А., присуждена Б., то судебный пристав, по просьбе Б., отнимает вещь у А. и вручает ее Б. (уст. гр. суд., 1210, 1211).

Предоставление недвижимости в чье-либо распоряжение судебным приставом называется вводом во владение.

По нашему законодательству ввод во владение имеет двоякое значение: во-1-х, как формальность, сопровождающая переход права собственности, и, во-2-х, как действительное предоставление владения имуществом определенному лицу. В первом случае вводом во владение только оглашается совершившееся приобретение права собственности[см. сноску 142]; во втором собственнику предоставляется фактическое владение вещью. Само собой понятно, что способом приобретения владения является только второй случай, когда ввод во владение действительно служит начальным моментом владения.

Владение может быть приобретаемо не лично, а чрез посредство другого лица. В таком случае необходимо, чтобы это лицо действовало в качестве представителя, т.е. получало владение вещью не на свое имя, а на имя представляемого.

Примеры: Х, 273, 274 (малолетние вступают во владение доходами и капиталами через посредство своих опекунов), 2317 (доверитель приобретает владение присланными ему по почте вещами через своего поверенного).

Потеря владения. Так как владение представляет собой фактическое господство лица над вещью, то оно прекращается в момент, когда вещь выходит из-под власти владельца.

Это бывает в следующих случаях:

1) когда владелец передает вещь другому лицу по какой-либо сделке;

2) когда кто-либо самовольно овладевает вещью, напр. похищает ее;

3) когда вещь гибнет, напр. сгорает;

4) когда владелец ее теряет;

5) когда он добровольно перестает владеть (отрекается от вещи, бросает ее);

6) когда ее отнимает орган государственной власти (при экспроприации, при конфискации, исполнении судебных решений);

7) когда она попадет в недоступное для владельца место (напр., на дно моря);

8) когда владелец перестает владеть вещью от своего имени и начинает владеть ею от имени другого лица в качестве его представителя;

9) когда владелец умирает.

Ограничения правоспособности и дееспособности владельца вследствие принятия монашеского сана, лишения всех прав состояния и сумасшествия не имеют, вопреки мнению некоторых авторов[см. сноску 143], одинакового значения со смертью, так как ими поражаются и ограничиваются только права, а владение не право. Лишенный прав состояния и поступивший в монахи теряют владение своим имуществом не в момент лишения прав или пострижения, а в момент, когда их имущество фактически переходит к другим лицам. Что касается сумасшествия, то оно влечет за собой только перемену способа владения: сумасшедшие начинают владеть через посредство своих опекунов (Х, 376, 377).

Защита. Несмотря на то, что владение – чисто фактическое состояние, оно пользуется охраной со стороны нашего законодательства, которое ввело для этой цели особый иск о восстановлении нарушенного владения (уст. гр. суд., ст. 29, п. 4).

Основание защиты. По нашему праву защита владения является следствием запрещения насилия и самоуправства (Х, 531, 690, 691).

В противоположность иностранным кодексам, Х том прямо указывает цель, ради которой введена защита владения. По 531 ст., «всякое, даже незаконное, владение охраняется правительством от насилия и самоуправства дотоле, пока имущество не будет присуждено другому и сделаны надлежащие по закону, о передаче оного, распоряжения». Из этих слов видно, что владение восстановляется в тех случаях, когда кто-либо, не обращаясь к суду, насильно или самовольно овладевает вещью. Закон отнимает владение у нарушителя в наказание за то, что он позволил себе уклониться от установленного порядка судебной защиты и прибегнул к запрещенному насилию или самоуправству. Таким образом, закон защищает владение не потому, что оно само по себе заслуживает защиты, и не потому, что оно предполагается основанным на праве собственности, как полагает сенат (81/129; 73/1358; 70/1737) и некоторые авторы[см. сноску 144], а ради охраны личности (от насилия) и правового порядка (от самоуправства)[см. сноску 145].

Условия защиты. Согласно ст. 531 Х т., всякое владение защищается от насилия и самоуправства. Отсюда следует, что для защиты владения необходимы два условия:

1) наличность какого бы то ни было фактического владения и 2) нарушение его путем насилия, т.е. употребления физической силы, или самоуправства, т.е. осуществления действительного или мнимого права на вещь.

Сообразно с этим пользуется защитой владения не только собственник, но и арендатор (80/235; 75/587; 72/18; 71/600), пожизненный владелец, чиншевик, залогодержатель (если он фактически владеет) и т.д., и даже незаконный владелец, присваивающий себе вещь (81/43; 77/295; 76/232; 74/899).

С другой стороны, ответчиком по иску о восстановлении нарушенного владения является всякий нарушитель чужого владения путем насилия или самоуправства, безразлично, имеет ли он какое-либо право на вещь или нет.

Поэтому, напр., если собственник имущества, находящегося в аренде, насильно или самоуправно отнял это имущество у арендатора, то последний может требовать восстановления своего владения. Противоположное мнение г. Победоносцева и сената (93/34, 74/587, 77/244) опровергается ст. 73 уст. гр. суд., по которой суд восстановляет нарушенное владение, не входя в рассмотрение права собственности на вещь, а без такого рассмотрения, очевидно, суду невозможно узнать, кто собственник вещи: истец или ответчик.

Наоборот, если владение нарушено без насилия и самоуправства, то для владельческого иска нет места. Так, напр., арендатор, не сдающий имения по окончании аренды, или жилец, не очищающий квартиры в срок, нарушают владение собственника. Но так как нарушение совершается без насилия или самоуправства, которые представляют собой положительные действия, а является результатом отрицательного действия – неисполнения договора, то собственник не вправе предъявить иск о восстановлении нарушенного владения и может только начать процесс на основании договора аренды или найма[см. сноску 146]. Иного мнения совершенно неосновательно держатся сенат (73/1258; 74/333; 70/420; 401) и г. Анненков[см. сноску 147].

Иск о защите владения одинаково применим как к недвижимости, так и к движимости.

Закон не устанавливает никакого исключения в этом отношении для движимых вещей, а в мотивах к ст. 29 уст. гр. суд. прямо сказано, что она касается одинаково и движимого и недвижимого имущества. Поэтому мнение сената (75/26; 73/782; 661; 74/351) и тех цивилистов, которые допускают защиту владения только для недвижимости[см. сноску 148], не может быть признано правильным. В доказательство они ссылаются на 534 ст. Х т., по которой «движимые вещи почитаются собственностью того, кто ими владеет, доколе противное не будет доказано». Но эта статья имеет значение только для споров о праве собственности, устанавливая презумпцию в пользу владельца, и не может быть принимаема во внимание при владельческом иске, который направляется против всякого нарушения владения. Поэтому если истец докажет, что он владел вещью и что его владение насильно или самоуправно нарушено ответчиком, то суд обязан восстановить его владение, хотя бы право собственности на данную вещь не только предполагалось принадлежащим ответчику по ст. 534, но и действительно ему принадлежало.

Доказывание. Кто предъявил иск о защите владения, тот должен доказать наличность тех двух условий, при которых закон охраняет владения, именно: 1) что он (или его представитель) владел данной вещью до нарушения и 2) что ответчик (или его представитель) нарушил владение путем насилия или самоуправства.

Доказывать право на имущество истцу не только не нужно, но даже нельзя ввиду ст. 73 уст. гр. суд. Равным образом и ответчик не может ссылаться на свои права или предъявить встречный иск, основываясь на них (75/425). Но он вправе предъявить встречный иск о нарушении владения и доказывать, что истец нарушил его владение.

Последствия защиты. Восстановление владения состоит либо в возвращении вещи истцу, если она была у него отнята ответчиком, со всеми ее принадлежностями и приращениями (75/536), либо в устранении частичных нарушений владения, в виде, напр., захвата куска земли, возведения постройки (75/943). Сверх того, истец может взыскивать с ответчика вознаграждение за убытки, причиненные ему нарушением владения (73/946; 74/1316).

Преимущества владельческого иска. Владение может быть защищаемо не только путем владельческого иска, но и другими способами, именно: 1) силой, в случаях необходимой обороны (улож., ст. 101), 2) путем уголовного процесса, когда нарушение владения является результатом преступления (кражи, грабежа, мошенничества, присвоения, наказуемого насилия и пр.) и 3) посредством исков, вытекающих из какого-либо права на спорную вещь, если это право может служить основанием к владению ею, каковы, напр., право собственности, арендное, чиншевое право и т.д. Владельческий иск является после самообороны и уголовного преследования наиболее удобным и легким способом защиты владения.

Проще всего восстановлять владение силой, если это физически возможно и если притом имеются налицо условия необходимой обороны. Следующим по удобству средством защиты является уголовное преследование: потерпевший должен только заявить о совершившемся преступлении властям, и вещь будет возвращена ему судом, даже если он и не предъявит об этом иска[см. сноску 149]. В случае невозможности или безуспешности уголовного преследования владелец может предъявить иск о восстановлении владения, если, разумеется, он в состоянии доказать наличность тех условий, которые необходимы для защиты владения (т.е. факт владения и факт насильного или самоуправного нарушения). Наконец, когда владельческий иск представляется невозможным или оказался безуспешным, владельцу остается заявить свое право на вещь и построить иск на этом праве.

Владельческий иск применялся у нас только по отношению к недвижимости, так как сенат признал, что по нашему праву защита владения движимостью недопустима (75/26; 73/782).

Ошибочность этого мнения была показана выше. Надо, впрочем, заметить, что оно не ведет к сколько-нибудь заметным неудобствам на практике. Дело в том, что потребность во владельческом иске неизмеримо меньше по отношению к движимости, нежели относительно недвижимости. Это объясняется следующими причинами. Во 1-х, завладение чужой недвижимостью, если оно произошло без наказуемого насилия, обмана, подлога или истребления граничных меж и знаков (ул., ст. 1605[см. сноску 150]), не считается преступлением и не может быть преследуемо в уголовном порядке. Между тем всякое явное или тайное завладение чужой движимостью даже без насилия, обмана и подлога представляет собой преступление (кражу, грабеж или присвоение). Вследствие этого уголовный порядок защиты несравненно реже применяется к недвижимости, чем к движимости. Во 2-х, дела о правах на недвижимость подсудны по большей части окружным судам (уст. гр. суд., ст. 31, п. 1), а потому ведение их, особенно для лиц, живущих в уезде, сопряжено с большими неудобствами, затруднениями и издержками, не говоря уже о медленности производства. Напротив, иски о движимости (до 500 руб.) как по подсудности, так и по порядку производства приравнены к искам о восстановлении нарушенного владения. Поэтому предъявление иска о восстановлении нарушенного владения вещью взамен иска о праве на нее представляет существенные выгоды только тогда, когда дело касается недвижимости. В 3-х, доказать какое-либо право на недвижимость нелегко, так как для этого необходимо в большинстве случаев иметь формальные документы (купчую крепость, раздельную запись, арендный договор и т.п.). Между тем удостоверить факт владения спорною вещью можно свидетельскими показаниями и всякими иными доказательствами. Отсюда видно, что иск о восстановлении владения недвижимостью выиграть легче, чем иск о каком-либо праве на нее. Что касается движимых вещей, то здесь такой разницы нет: права на движимость могут быть доказываемы такими же способами, как и фактическое владение ими.

Вот почему недопущение иска о защите владения движимостью не приносит вреда на практике[см. сноску 151].