Кризис в обществе обернулся “смутным временем” в науке. Нет больше единой системы координат и иерархизированных ценностей. Нынешний плюрализм приводит к принципиальной невозможности выбора относительно компактной и общепризнанной точки зрения на методологию отдельной гуманитарной дисциплины. Отсюда признается безусловное право любого и каждого на таковую, а решающим аргументом в споре становится возглас: “Я сказал”[i].
Действительно, в нестабильном обществе, когда рушатся прежние ценности и нравственные представления, когда люди чувствуют, что их взгляды на окружающую реальность быстро устаревают и мешают правильно ориентироваться в жизни, как правило, получает широкое распространение правдоискательство. Правдоискательство, безусловно, являясь одним из интереснейших социально-психологических феноменов, представляет собой особое состояние общественного сознания, при котором люди испытывают сильную потребность в переосмыслении своего мировоззрения, приведении его в соответствие с условиями нестабильной реальности, ревизии философских, нравственных, религиозных и юридических взглядов[ii]. Подобные настроения создают благодатную почву для различного рода спекулятивных измышлений по поводу правовых проблем. В свою очередь такое положение вещей для нас особенно опасно в свете системообразующих элементов российского народного правосознания, к которым обычно относят: неуважение к закону и профессиональным юристам; взгляд на человека преступившего закон, как на жертву вредных обстоятельств; и что особенно значимо для темы исследования, небрежение формальностями в юридических отношениях, выражающееся, например, в несоблюдении требований о форме сделок[iii].
С учетом этой непростой ситуации корректным, на взгляд автора, является предварительное «честное признание» методологических предпосылок, без которых, по мысли О. Шпенглера, еще ни один исследователь «не достигал цели»[iv].
1. Право принадлежит к числу тех компонентов человеческого бытия, без которых последнее не мыслиться. Оно, появляясь на определенном этапе развития общества, в дальнейшем неизменно сопровождает социум, видоизменяясь и эволюционируя вместе с ним. Следовательно, каждое правовое явление исторично и, как представляется, в конечном итоге жестко детерминировано материальным производством.
2. С другой стороны, уяснение существа любой правовой проблемы невозможно без тщательного исследования норм права в «чистом виде», отвлеченного от социальных условий их существования, которое только и предоставляет возможность раскрытия собственно юридического содержания конкретного правового феномена.
В данном контексте, пытаясь ответить на вопрос: чем вызвана необходимость предложить данную работу на суд уважаемого читателя? – автор исходит из следующих рассуждений.
1. Правила, регулирующие признаки доказательств, их виды, порядок собирания, проверки и оценки образуют доказательственное право. Выделение доказательственного права из общей совокупности норм, регулирующих осуществление правосудия по гражданскому или арбитражному делу, весьма условно в силу взаимосвязи и взаимообусловленности всех правил гражданского и арбитражного процессов. Обособленность доказательственных норм в главе VI ГПК РСФСР «Доказательства» и в главе VI АПК РФ «Доказательства» важна тем, что в них закреплены принципиальные положения о средствах, которыми могут пользоваться субъекты процессуальной деятельности для решения задач гражданского процессуального и арбитражного процессуального судопроизводства.
Установленные в процессуальных законах признаки (свойства) доказательств, способы их собирания и оценки направлены на создание такой процедуры (процессуальной формы) познания, которая в наибольшей степени способствует правильному разрешению конкретного спора. Все, что разрешено законом для доказывания обстоятельств имеющих значение для дела, может быть использовано. Вместе с тем наряду с разрешениями закон содержит и запреты, которые могут препятствовать установлению истины с точки зрения объективистской интерпретации данного термина (под коей (интерпретацией) понимается соответствие знания полученного судом в ходе разрешения спора действительным обстоятельствам произошедшего), но должны соблюдаться, поскольку они направлены на защиту охраняемых законом ценностей[v]. Дозволения и запреты установлены в области доказывания в соответствии с задачами судопроизводства, его принципами и призваны обеспечить права и гарантии лиц, так или иначе вовлеченных в процесс[vi].
Как следствие, раскрытие содержания доказательственных норм права (в частности правил о допустимости доказательств), его дозволений и запретов значительно обогащает само понимание закона способствует правильному его применению. При этом практическое значение темы исследования трудно переоценить, поскольку анализ доказательств с точки зрения их допустимости является, по мнению большинства исследователей, необходимым элементом оценки доказательств как интеллектуальной деятельности суда по установлению обстоятельств, имеющих значение для дела[vii]. В этой связи как справедливо указал М.А. Гурвич: «Неправильная оценка доказательств и последующее неверное установление фактов непременно приводят к применению материального закона к фактам не соответствующим гипотезе нормы и, соответственно, к незаконности решения»[viii]. Законность же судебного акта, его убедительность – важнейшая качественная сторона постановления суда. Она служит общественным интересам, предает реальный авторитет правосудию, обеспечивает соответствие законодательства уровню развития общества, понятиям морали и справедливости, что является одной из актуальных проблем правосудия[ix].
2. Значимость темы исследования обусловлена еще и тем, что в современной учебной и научной правовой литературе отсутствует четкая, устоявшаяся и включающая в себя все многообразие рассматриваемого явления дефиниция допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах.
Так М.С. Шакарян и А.К. Сергун определяют допустимость доказательств как совокупность предусмотренных законом правил, в силу которых, во-первых, суд может использовать только предусмотренные законом виды доказательств, а во-вторых, в отдельных случаях те или иные обстоятельства дела, согласно прямому указанию закона, не могут быть подтверждены любыми доказательствами[x].
С другой стороны, М.К. Треушников, В.К. Пучинский, В.В. Молчанов и др. понимают под допустимостью доказательств главным образом определенное, заранее установленное законом ограничение в использовании средств доказывания в процессе разрешения конкретного дела. При этом данное ограничение по содержанию подразделяется на «негативное» (обязывающее устанавливать юридические факты исключительно с помощью предписанных в законе средств доказывания) и «позитивное» (обязывающее устанавливать юридические факты с помощью предписанных в законе средств доказывания, но без исключения других доказательств)[xi].
В свою очередь лишь некоторые исследователи, например С.М. Амосов, последовательно включают правило, изложенное в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР и ч. 2 ст. 52 АПК РФ, о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, в совокупность норм о допустимости доказательств, в ее содержание[xii].
Неодинаково определяется также и природа допустимости доказательств, хотя она и подвергалась исследованию неоднократно.
А.Г. Калпин понимает под допустимостью доказательств процессуальное начало.[xiii]
А.Г. Прохоров рассматривает допустимость доказательств как принцип процесса. По его мнению, правило о допустимости средств доказывания выражает одну из определяющих идей, которая лежит в основе действий суда и участвующих в деле лиц по собиранию доказательств, и направлено на достижение главной цели гражданского процесса – правильное разрешение дела. Поэтому есть все основания рассматривать его как принцип права.[xiv]
Наиболее распространенная в литературе позиция М.К. Треушникова состоит во взгляде на допустимость доказательств, как правило доказывания.[xv]
3. Кроме того, современное российское процессуальное право представляет собой новое, не знакомое господствовавшему в советский период стереотипу правового мышления, а в силу этого еще не достаточно осмысленное явление, так как «в настоящее время можно говорить о своеобразной научной революции в правовой сфере, ... в обществе наблюдается тенденция к изменению образа правового знания»[xvi].
Декларированный в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ принцип состязательности сторон при отправлении правосудия, по логике вещей, призван обеспечить конституционную базу для перехода от инквизиционного процесса судопроизводства к процессу состязательному, от концепции объективной истины, соответствующей идеологии тоталитаризма, к концепции истины процессуальной (формальной)[xvii]. Существенная роль в отходе от обязанности суда по поиску истины «во что бы то ни стало» отводится правилам о допустимости доказательств и, главным образом, закрепленному в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ требованию о запрете использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, означающему, что соблюдение норм закона в судопроизводстве имеет приоритетное значение перед задачей установления действительных обстоятельств дела. Иными словами, 12 декабря 1993 г. было воспринято широкой юридической общественностью как день отхода от порочного по своей природе императива «цель оправдывает средства», день отказа от «системы, в которой не стороны, а государство обязано вести процесс в публичных интересах»[xviii].
Казалось, что теперь высокие цели «правосудного ограждения общества» и защиты личности будут «достигаемы только нравственными средствами и принципами»[xix].
Подобные взгляды были убедительно обоснованы В.В. Лазаревым, Божьевым Н.В., Н.В. Радутной, П.А. Лупинской и др.[xx] Примечателен в настоящем контексте и тот факт, что в современных энциклопедических правовых изданиях определение термина «истина», как правового понятия, вообще отсутствует[xxi].
Однако, ведущие процессуалисты, а вслед за ними постепенно и отдельная судебная практика подошли к решению этого вопроса несколько иначе. Ими отстаивается концепция принципиальной совместимости принципа объективной истины с состязательным судопроизводством.
По мнению М.К. Треушникова, принцип законности (который включает в себя и требование о справедливом разрешении дела) имеет преимущество перед состязательностью в ее классической интерпретации. В этой связи общая тенденция развития гражданского процессуального и арбитражного процессуального права предполагает усиление ответственности сторон за процессуальные действия с одновременным сохранением контролирующей роли суда, достижение верного знания, а не формальной истины[xxii]. Позиция В.Ф. Яковлева по этому поводу состоит в следующем: «не стоит однозначно отрицательно оценивать инквизиционный процесс, а состязательный, наоборот, возводить на пьедестал. Дело в том, что в корне противоположными они были очень давно, мировая практика постоянно сближала их. Преодолевались недостатки каждого, учитывались достоинства. Мы действуем в русле данной мировой тенденции»[xxiii]. С.М. Амосов так подходит к решению анализируемой проблемы: «Бездумное следование формальным установлениям закона может привести к нежелательным результатам. Во всяком случае, формальное понимание состязательности ограничивает возможность вынесения правосудного решения, – далее замечая, – в условиях состязательности преследуются цели не формальной, а объективной истины»[xxiv]. Аналогичных взглядов придерживается В.М. Шерстюк и др.[xxv]
Оригинальное мнение в рамках данной дискуссии высказал С.А. Шишкин. Не отрицая принципиальную несовместимость объективной истины с состязательным судопроизводством, он, тем не менее, предлагает вновь предусмотреть в процессуальном законе право суда по собственной инициативе истребовать доказательства, установив следующие ограничения: о существовании подобных доказательств суд должен узнать из ссылки одной или обеих сторон, либо иных участвующих в деле лиц, а не путем самостоятельного розыска. При этом ссылка стороны на их существование не обязательно должна быть прямой[xxvi].
Идейных сторонников приверженцы концепции симбиоза состязательного и инквизиционного процесса видят в дореволюционных авторах, последовательно критиковавших ничем не ограниченную состязательность. Действительно, подобные мнения до некоторой степени были знакомы дореволюционной науке права. Как полагал К.С. Малышев, правило состязательности нельзя доводить до крайностей, а положение суда считать совершенно пассивным. Суд имеет право «разъяснить дело сам себе»[xxvii]. Е.В. Васьковский писал, что заслуживает предпочтения добавление к принципу состязательности некоторой дозы следственного начала. Так как суд только направляет деятельность спорящих сторон, применяется не следственный, а так называемый «инструктивный» принцип[xxviii]. На несостоятельность данных взглядов, по мнению автора, достаточно точно указал выдающийся отечественный юрист Г.Ф. Шершеневич, заметив, что подобный порядок находится в совершенном противоречии с тем «началом состязательности, которое лежит в основе гражданского процесса»[xxix].
Кроме того, сторонники господствующей точки зрения указывают на наличие двух подходов к определению состязательности. Одного, характерного для англо-американской правовой системы, в рамках которого состязательность может быть обозначена как система противоборства сторон (adversary), другого, характерного для стран континентального права и более умеренного[xxx].
Подводя итог анализируемой дискуссии, трудно не согласиться с мнением А.Ю. Панасюка, состоящем в том, что исследуемая проблема очень сложна, неоднозначна и подлежит решению лично каждым аксиоматично – dixi et animam levavi (сказал и на душе стало легче)[xxxi].
Тема работы приобретает определенное научное и практическое значение при сопоставлении содержания норм о допустимости доказательств в рамках указанных подходов к определению роли и места принципа состязательности в гражданском и арбитражном процессах. Если при «классической интерпретаций» принципа состязательности не предполагается возможность умаления значения норм о допустимости доказательств в угоду цели достижения истины, то в случае признания приоритета принципа объективной истины такое умаление вполне допустимо. Более того, пренебрежение правилом о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона со ссылками на формальный характер допущенных нарушений все чаще характеризует решения и постановления судов различных инстанций, порождая ничем необоснованную свободу судейского усмотрения[xxxii].
4. Тщательное исследование допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах назрело и в силу несовершенства гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства.
Ныне действующий ГПК РСФСР, являющийся плодом принципиально иной социально-экономической, а, следовательно, и правовой системы, не смотря на значительную «переработку», не отвечает реалиям сегодняшнего дня[xxxiii]. С другой стороны, многолетняя работа по разработке нового гражданского процессуального закона еще далека от своего завершения.
В свою очередь нормы арбитражного процессуального закона, являющегося результатом современной правовой реформы, также не отличаются стабильностью[xxxiv].
Таким образом, переходный характер ситуации, в которой пребывает отечественное гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное право, позволяет нам говорить о значимости критического анализа норм ГПК РСФСР и АПК РФ, касающихся допустимости доказательств[xxxv].
5. Наконец, последним аспектом, посредством которого автором актуализируется тема работы, является вопрос о роли и месте арбитражного процесса в рамках отечественной системы процессуального права.
Точка зрения традиционалистов состоит во взгляде на арбитражный процесс как на подотрасль гражданского процессуального права, имеющую некоторые своеобразно-конкретные особенности. Наиболее последовательно этой позиции придерживается М.С. Шакарян[xxxvi].
Другие авторы (М.К. Треушников, Д.А. Фурсов), акцентируя внимание на кодифицированности арбитражного процессуального законодательства, отстаивают тезис об арбитражном процессуальном праве как о самостоятельной отрасли права[xxxvii].
Как следствие, исследование норм ГПК РСФСР и АПК РФ о допустимости доказательств в их сопоставлении, поиск в них общего и отличного также характеризует тему исследования как значимую для современной теории и практики отечественной правовой науки.
Таким образом, актуальность исследования допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах может быть в самом общем виде раскрыта, через:
- непреходящее значение для теории и практики вопросов доказательственного права, относящихся, на взгляд автора, к числу «вечных»;
- отсутствие четкой, устоявшейся и включающей в себя все многообразие рассматриваемого явления дефиниции допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах;
- определение роли и места допустимости доказательств в рамках господствующего подхода к трактовке принципа состязательности в гражданском и арбитражном процессах;
- проблему несовершенства действующих ГПК РСФСР и АПК РФ;
- исследование норм ГПК РСФСР и АПК РФ о допустимости доказательств в их сопоставлении.
[i] См.: Гордейчик А.В. Формационный и цивилизационный подходы. Возможности механистического синтеза и системного рассмотрения. – в кн.: Эволюция и революция: опыт и уроки мировой и российской истории. Хабаровск. 1997. С. 73 – 75.
[ii] Мельник В. Божественная правда и справедливое правосудие. // Российская юстиция. М. 1999. № 9. С. 9.
[iii] Томсинов В.А. Заметки о русском народном правосознании. // Законодательство. М. 1998. № 6. С. 92 – 95.
При этом, как и все, связанное с традицией общественной жизни, народное правосознание является феноменом поразительно устойчивым. При любых даже самых глубинных переломах в общественном бытии оно остается неизменным (Зиновьев Е.Н., Переломов Л.С. Постижение традиции. // Проблемы Дальнего Востока. 1989. № 1. С. 130 – 139).
[iv] Шпенглер О. Закат Европы. М. 1993. Т. 1. С. 151.
[v] Принципиальная же достижимость точного знания о минувшем в рамках любого, в том числе и судебного, процесса познания вытекает из закона онтогносеологического соответствия, формулируемого философией следующим образом: ничего не может быть познано тем отчетливее, чем выше мера его бытия; в какой мере вещь причастна к бытию, в той и к истине (Хесле В. Гений философии Нового времени. М. 1992. С. 29).
[vi] Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств в уголовном процессе. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 338.
Здесь и далее корректность обращения в отдельных случаях к тезисам, выработанным наукой уголовного процесса, обусловлена тем, что «в теории доказательств уголовного и гражданского процесса много общего» (Треушников М.К. Допустимость доказательств по уголовным и гражданским делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 105).
[vii] См., например: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 69., Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 97., Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 173., Амосов С.М. Оценка доказательств в арбитражном процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 92 – 93 и т.д.
Вместе с тем этот подход не является единственным в правовой науке. По мнению некоторых ученых оценка доказательств – имеющее правовое последствие окончательное суждение суда о достоверности, силе и значении доказательств, зафиксированное в соответствующем судебном постановлении (Гражданский процесс. / Под ред. Н.А. Чечиной и Д.М. Чечота. М. 1968. С. 149). В связи с этим оценка доказательств направлена на установление их достоверности, в конечном счете, на решение вопроса о том, подтверждают ли собранные доказательства факты, составляющие предмет доказывания (Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М. 1965. С. 106). Иными словами, эти исследователи не рассматривают анализ доказательств с точки зрения их допустимости как необходимый элемент оценки доказательств.
[viii] Гурвич М.А. Судебное решение: Теоретические проблемы. М. 1974. С. 92.
[ix] Иванов А.И. Проблемы правосудия в России. – в кн.: Проблемы реализации правовых норм в период проведения судебной правовой реформы. Тюмень. 1994. С. 9.
[x] См.: Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1998. С. 190.
[xi] См.: Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 95 – 96., Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 171 – 172., Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 87 – 88., Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С 112 – 114.
[xii] Амосов С.М. Оценка доказательств в арбитражном процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 92 – 93.
[xiii] Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1966. С. 13.
[xiv] Прохоров А.Г. Принцип допустимости средств доказывания в советском гражданском процессе. Автореф. дис. к.ю.н. Свердловск. 1976. С. 8 – 10., см. также: Курс советского гражданского процесса. М. 1976. С 151., Советский гражданский процесс. / Под ред. А.А. Добровольского. М. 1979. С. 134.
Именно взгляды А.Г. Прохорова подвергаются наиболее жесткой критике, концептуальная основа, которой состоит в отсутствии у допустимости доказательств свойства всеобщности, характерного для любого принципа процесса. Иначе: допустимость доказательств не проникает во всю процессуальную деятельность, во все стадии и институты процесса (См.: Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 61., Фокина М.А. Судебные доказательства по гражданским делам. Саратов. 1995. С. 28).
[xv] Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 61., см. также: Советский гражданский процесс. / Под ред. М.А. Гурвича. М. 1975. С. 145.
При этом позиция М.К. Треушникова отличается достаточной гибкостью. Так в отдельных работах он признает, что допустимость доказательств является их свойством (признаком), то есть тяготеет к определению допустимости доказательств принятому в науке уголовного процесса. Кроме того, он в некоторых случаях не отрицает существование в гражданском процессе допустимости доказательств в «широком» смысле, фактически включающем в себя все вышеуказанные аспекты допустимости (См.: Треушников М.К. Допустимость доказательств по уголовным и гражданским делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 101 – 109., Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. Т. 1. 1968. С. 302., Теория доказательств в советском уголовном процессе. М. 1973. С. 230).
[xvi] Цихецкий А.В. Научная дилемма о компетенции суда в ходе правоприменения. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1996. № 2. С. 87.
[xvii] Совмещение состязательного процесса с объективной истиной возможно лишь в случае признания за последней качества «юридической фикции», что предлагают сделать некоторые авторы (Зайцев И.М. Основное противоречие современного гражданского процесса. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1995. № 3. С. 74). При этом аналогичные взгляды, правда, в рамках иного теоретического и идеологического обоснования уже высказывались в отечественной процессуальной науке (См.: Вышинский А.Я. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе. Проблемы уголовной политики. М. 1937. С. 20., Тадевосян В.С. К вопросу об установлении материальной истины в советском уголовном процессе. // Советское государство и право. 1948. № 6. С. 66 – 69).
По мнению же большинства исследователей под объективной истиной следует понимать соответствие выводов суда фактам объективной действительности в их правовом значении (См., например: Осипов Ю.К. К вопросу об объективной истине в уголовном процессе. // Правоведение. 1960. № 3. С. 123., Чечот Д.М. Развитие принципа материальной истины в советском гражданском процессе. – в кн.: Материалы межвузовского научного совещания на тему: «40 лет Советского государства и права и развитие правовой науки». Л. 1957. С. 64., Иванов О.В. Принцип объективной истины в советском гражданском процессе. // Советское государство и право. 1964. № 7. С. 32., Гурвич М.А. Принцип объективной истины в советском гражданском процессе. // Советское государство и право. 1964. № 9. С. 99 – 100., Ванеева Л.А. Судебное познание в советском гражданском процессе. Владивосток. 1972. С. 91., Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 27 и т.д.). На наш взгляд, подобный подход, кроме прочего, противоречит закону онтогносеологического соответствия.
[xviii] Александр А. О значении концепции объективной истины. // Российская юстиция. М. 1999. № 1. С. 23.
Следует отметить, что основания для подобного оптимизма существуют. Так в Постановлении III Всероссийского Съезда судей «О ходе судебной реформы в Российской Федерации» от 30 июня 1993 г. содержится следующее положение: «становление судебной власти лежит не только и не столько в сфере судоустройства, сколько в изменении форм судопроизводства. Для этого необходимо: упразднение следственного судопроизводства и утверждение состязательности процесса, при котором обязанность по сбору доказательств и ответственность за их полноту и доброкачественность несут истец, ответчик ...; при этом названные участники процесса ... имеют равные права ...» (Советская юстиция. 1993. № 12. С. 6 – 8).
[xix] Кони А.Ф. Собр. соч. В 8 т. Т. 4. М. 1967. С. 66.
Невозможность же совмещения нравственных средств и принципов с инквизиционным судопроизводством обусловлена на наш взгляд следующим. «Становым хребтом», отделяющим состязательный процесс от инквизиционного, согласно наиболее авторитетной в правовой науке точке зрения, является право суда принимать активное участие в выяснении дела (главным образом, по собственной инициативе истребовать доказательства), то есть действовать ex officio (по обязанности) в выяснении оснований для суждения о правоте той или другой стороны. В рамках подобных действий становиться невозможным обеспечение фундаментальных процессуальных прав участвующих в деле лиц, к которым традиционно относят право на беспристрастного судью (nemo judex in re sua) и право на защиту (audiatur et altera pars), так как при такой системе суд, неоправданно контролируя материальную сторону процесса, становиться лично вовлеченным, а потому пристрастным, или же приходит к преждевременным выводам, становиться в положение помощника одной из сторон. Изложенные взгляды давно знакомы юридической науке (См.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М. 1913. С. 382., International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XVI. Civil Procedure. Chapter. 1984. P. 262).
[xx] См., например: Научно-практический комментарий к Конституции РФ. / Под ред. Лазарева В.В. М. 1997. С. 233, 531., Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального законодательства и возможности их преодоления в судебной практике. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 140 – 141., Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств в уголовном процессе. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 340 – 341., Фокина М.А. Состязательность в гражданском судопроизводстве история и современность. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1996. № 2. С. 139 – 149.
[xxi] См.: Энциклопедический юридический словарь. / Под ред. В.Е. Крутских. 2-е изд. М. 1999., Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. 4-е изд. М. 1999.
[xxii] Треушников М.К. Судебные доказательства. М. 1997. С. 50, 57., Кудрявцева Е.В. Обсуждение проекта нового ГПК РФ. // Законодательство. М. 1997. № 3. С. 65.
[xxiii] Интервью с В.Ф. Яковлевым. // Законодательство. М. 1997. № 1. С. 2.
[xxiv] Амосов С.М. Обязанности по доказыванию в арбитражном процессе. // Хозяйство и право. М. 1999. № 8. С. 49 – 50. См. также: Амосов С.М. Роль суда в арбитражном процессе. // Хозяйство и право. М. 1995. № 2. С. 31 – 32.
[xxv] См., например: Шерстюк В.М. Производство в апелляционной инстанции. // Законодательство. М. 1998. № 1. С. 17 – 18.
Своей квинтэссенции данная точка зрения на состязательность в гражданском и арбитражном процессах достигает во взглядах А.В. Абсалямова, который утверждает: «в настоящее время принцип равенства всех перед законом воплощен быть не может, поскольку в период экономических преобразований, сопряженных с экономическим неравенством населения, государство не гарантирует обязательное участие адвоката в процессе по отдельным категориям споров (для отдельных категорий лиц)» (Абсалямов А.В. Об активной роли арбитражного суда в процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 100). Таким образом, состязательность процесса фактически превращена А.В. Абсолямовым в оксюморон, так как неблагоприятными экономическими условиями возможно оправдать практически все, в том числе и возложение на суд обязанностей адвоката «по отдельным категориям дел (для отдельных категорий лиц)». И что особенно неприемлемо для государственности, создавшей «на заре» индоевропейской цивилизации собственную «варварскую правду», в подтверждение своей правоты сторонники таких мер приводят «положительный опыт» Эквадора, Панамы и Колумбии (См.: Ермакова Е.П. Концепция роли суда в доказывании по гражданским делам в современном российском праве и праве зарубежных государств. // Юрист. М. 1997. С. 23 – 24). Необходимо признать, что данная позиция является не более чем логичным продолжением концепции «асимметрии» в подходе к взаимоотношениям суда со сторонами в зависимости от их имущественного положения, которой оправдывается помощь суда одной из сторон в случае заведомой «неравносильности» тяжущихся, сглаживающая «дефект состязательности» (См.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М. 1913. С. 384 – 391., Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. ХХ).
Такой подход представляется не бесспорным, поскольку обеспечение равноправия сторон лежит в русле дальнейшего развития права общественного интереса (the public interest law), зародившегося в конце XIX века в Англии, как движение за оказание бесплатной помощи нуждающимся, то есть совершенствования собственно принципа равноправия сторон, и не должно быть связано с умалением принципа состязательности. Для России право общественного интереса реально существующий институт, включающий в себя совокупность юридических норм, регулирующих отношения по оказанию юридической помощи тем, чьи интересы не могут быть достаточно полно представлены в суде (то есть интересов неопределенного круга лиц или индивидуумов, которые из-за своего возраста, психического и физического состояния, правового (осуждение и пр.) и имущественного положения, других обстоятельств не в состоянии на должном уровне осуществлять свое представительство в суде. Сфера же оказания такой правовой помощи может быть в свою очередь подразделена на организационно-правовую: законодательство об адвокатуре в плане предоставления бесплатной юридической помощи или помощи по сниженным ставкам; организация и деятельность третейских судов и т.д., и процессуальную: институты представительства, судебных расходов и подведомственности и т.д. (См.: Решетникова И.В. Право общественного интереса в Российском гражданском процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1996. № 4. С. 8 – 13). Аналогичных взглядов придерживается судейское сообщество. Так IV (чрезвычайный) Всероссийский Съезд судей, выразив озабоченность отсутствием законодательного решения, конкретизирующего положение ч. 1 ст. 48 Конституции РФ о том, что каждому гарантируется квалифицированная юридическая помощь, предложив расширить круг лиц, которым такая помощь оказывается бесплатно, ни словом не обмолвился о необходимости ограничения состязательности процесса в этой связи (Постановление IV (чрезвычайного) Всероссийского Съезда судей «О ходе судебной реформы в Российской Федерации» от 4 декабря 1996 г. // Юрист. М. 1997. № 1. С. 16).
[xxvi] Шишкин С.А. Состязательность в гражданском и арбитражном процессах. М. 1997. С. 142.
Иными словами, предлагается рецепция ст. 821 Устава Гражданского судопроизводства 1864 г. с изменения 1912 г. (См.: Рязановский В.А. Единство процесса. Харбин. 1924. С. 52).
[xxvii] Малышев К.С. Курс гражданского судопроизводства. СПб. 1876. Т. 1. С. 362.
[xxviii] Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М. 1913. С. 394.
[xxix] Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М. 1912. С. 252.
[xxx] Васильев Л.М. Нужна ли истина в уголовном процессе и какова роль суда в ее установлении? // Юрист. М. 1998. № 5. С. 50 – 52.
Такое разделение имеет место. Правда, оно ни коим образом не влияет на несовместимость объективной истины с состязательным судопроизводством (См.: Шишкин С.А. Состязательность в гражданском и арбитражном процессах. М. 1997. С. 12 – 73). При этом утверждения о насаждении в России англо-американской модели состязательности не имеют под собой реальной почвы. Такие взгляды действительно высказываются некоторыми авторами. Так И.М. Зайцев не усматривает целесообразности сохранения некоторых элементов следственного начала в рамках состязательного процесса (Зайцев. И.М. Основное противоречие современного гражданского процесса. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1995. № 3. С. 68 – 80). И.В. Решетникова выступает за введение в практику гражданских и арбитражных судов принципа «вероятности доказательств» и ограничение роли суда в процессе исследования доказательств (Решетникова И.В. Основные черты системы противоборства сторон (адверсари система). // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1995. № 2. С. 66 – 73). Но они (взгляды) не получили широкого распространения. В этой связи под приоритетом процессуальной (формальной) истины в рамках настоящей работы мы понимаем неуклонное следование презумпции недоказанности иска при отсутствии у суда права на истребование доказательств по своей инициативе. В рамках такого подхода суждение о доказанности иска, отдельных обстоятельств дела при отсутствии в нем иных презумпций (например, презумпции вины причинителя вреда) будет всегда носить объективный (достоверный) характер. С другой стороны, вывод суда о недоказанности обстоятельств дела (полностью или в части) вполне может быть и формальным (вероятностным).
[xxxi] Панасюк А.Ю. Судить по совести или по Закону? // Юрист. М. 1995. № 5,6. С. 54.
[xxxii] Следует учесть, что усмотрение суда сравнительно новый объект исследования в отечественной науке права. Ее широкое применение инициировано кризисом системы разделения властей, наличием между последними так называемых «межевых споров». Вследствие этого, подходы к дефиниции судейского усмотрения как определенного рода феномена в теории права не отличаются однозначностью. Д.М. Чечот определяет судейское усмотрение как свободу судьи в выборе соответствующего решения (См.: Чечот Д.М. Административная юстиция (проблемы применения). Л. 1979. С. 68, 72). Некоторые исследователи утверждают, что главной особенностью действий по усмотрению является учет общих основ закона и конкретных обстоятельств дела (См.: Комиссаров К.Н. Судейское усмотрение в советском гражданском процессе. // Советское государство и право. 1969. № 4. С. 49., Боннер А.Т. Применение закона и судейское усмотрение. // Советское государство и право. 1979. № 6. С. 36). И.Л. Петрухин понимает под судейским усмотрением принятие путем перебора различных альтернатив строго не формализированного решения, учитывающего особенности конкретного случая. М.И. Брагинский выделяет следующие критерии правомерности применения судейского усмотрения: разумность, добросовестность, целенаправленность, моральность (Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав. Сделки. Представительство. Доверенность. Исковая давность. // Вестник ВАС РФ. 1995. № 7. С. 99). Наиболее убедительное определение судейского усмотрения дано О.А. Попковой. Она рассматривает анализируемый феномен как деятельность суда по рассмотрению спорных правовых вопросов. При этом под спорными правовыми вопросами понимаются вопросы, возникающие при рассмотрении дел, разрешение которых осуществляется на основании усмотрения суда в силу соответствующего указания в норме закона. (Попкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессуальном праве. // Законодательство. М. 1999. № 2. С. 63 – 64).
Именно отсутствие прямого указания закона порождает, по нашему мнению, принципиальную невозможность применения судейского усмотрения к строго формализированному процессу оценки доказательств с точки зрения их допустимости. Иной подход к рассматриваемому вопросу будет означать наличие в отечественном праве так называемого «слабого» усмотрения, при котором суд принимает решение по усмотрению даже при наличии нормы закона, регулирующего данное спорное правоотношение (Dworkin R.M. Taking Right Seriously. Cambridge. 1977. P. 31). Естественно, что такое понимание существа вопроса не сможет привести правоприменение ни к чему кроме различного разрешения идентичных дел и принятия произвольных постановлений. В конечном итоге, оно (понимание) влечет отрицание теории позитивного права и признание необходимости закрепления за судебным прецедентом силы источника права в отечественной правовой системе (Цихецкий А.В. Научная дилемма о компетенции суда в ходе правоприменения. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1996. № 2. С. 87 – 97). Безусловно, что этот подход a priori (изначально) чужд традиционной правовой науке, находясь в совершенном противоречии с ее концептуальными основами: «Лишь закон есть тот, который менее всего предоставляет произвола судье, и лучший судья есть тот, который менее всего оставляет на собственное усмотрение» (Бэкон Ф. Об устройстве и усовершенствовании наук. СПб. 1894. Т. 1. С. 596), или: «Судьи народа должны быть не более чем уста, произносящие слова закона» (Ш. Монтескье. О духе законов. М. 1964. С. 164). Понимание данного характерно и для абсолютного большинства членов судейского сообщества. Так в Постановлении IV (чрезвычайного) Всероссийского Съезда судей «О ходе судебной реформы в Российской Федерации» от 4 декабря 1996 г. изменения в процессах деятельности судов de facto (фактически), а не de iure (юридически), охарактеризованы как «очень опасная тенденция» (Юрист. М. 1997. № 1. С. 16).
[xxxiii] «ГПК РСФСР 1964 г., конечно же, требует кардинальной переработки», – замечает В.М. Лебедев (Интервью с В.М. Лебедевым. // Законодательство. М. 1998. № 9. С. 2).
[xxxiv] Предыдущий АПК РФ 1992 г. утратил силу, просуществовав чуть более трех лет. В настоящее время идет планомерная работа по внесению существенных изменений и дополнений в ныне действующий АПК РФ 1995 г.
[xxxv] Вместе с тем критический анализ предлагаемых многочисленными разработчиками нововведений в ГПК и АПК не входит в рамки настоящего исследования.
[xxxvi] См.: Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1998. С. 5 – 28, 445 – 464.
[xxxvii] См.: Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 16 – 18., Фурсов Д.А. Арбитражно-процессуальная отрасль в механизме правового регулирования. // Юридический мир. М. 1998. № 11,12. С. 79 – 86.
Справедливости ради, следует обратить внимание на некоторые особенности анализируемой дискуссии. Сам ее предмет не нов. Сторонниками отождествления арбитражного процесса с подотраслью гражданского процессуального права являлись Н.Б. Зейдер, В.Ф. Каллистратова, Н.В. Щеглов. Другие ученые оценивали порядок разрешения споров в арбитраже как одну из форм хозяйственного управления или хозяйственного руководства (См.: Хозяйственное право. / Под ред. В.В. Лаптева. М. 1970. С. 397). А.Т. Боннер с учетом действовавшего законодательства включал нормы арбитражного процесса в административное право (См. Арбитраж в СССР. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1981. С. 24). За выделение арбитражного процесса в самостоятельную отрасль права последовательно выступал А.А. Добровольский (Арбитражный процесс в СССР. / Под ред. А.А. Добровольского. М. 1983. С. 13 – 20, 23). Таким образом, речь в настоящее время речь идет лишь о новом этапе дискуссии, инициированном изменениями в законодательстве, превратившими бывшую систему государственных арбитражей в полноценные органы правосудия – арбитражные суды.
