Свидетелем может быть любое лицо, которому известны обстоятельства, имеющие значение для дела (ч. 1 ст. 61 ГПК РСФ, ч. 1 ст. 44 и ч. 1 ст. 69 АПК РФ). Таким образом, свидетель – это физическое лицо, вызываемое в суд для сообщения сведений о непосредственно воспринятых им или сообщенных ему фактах (сведениях), имеющих значение для правильного разрешения дела. Свидетель в отличие от лиц, участвующих в деле, не является субъектом материально-правовых отношений и не имеет иной юридической заинтересованности в исходе дела. Это, однако, не означает, что у него не могут быть иные формы заинтересованности, вытекающие из отношений товарищества, супружества, родства и свойства, партнерства, симпатий и антипатий, связей по работе и иной деятельности, совместного проживания в доме и т.д.[i]
Поскольку правила ГПК РСФСР и АПК РФ не раскрывают в полной мере всю полноту отношений, складывающихся в процессе допроса свидетеля, многие из них расположены в иных законодательных актах, далее мы попытаемся в общих чертах проанализировать их содержание, отдельно не останавливаясь на противоречиях и неполноте ГПК РСФСР и АПК РФ, главным образом, с той точки зрения как этот процесс должен осуществляться на практике. При этом сразу оговоримся, что по смыслу ч. 1 ст. 1 ГПК РСФСР и с ч. 1 ст. 2 АПК РФ источниками гражданского процессуального и арбитражного процессуального права являются также иные (помимо ГПК РСФСР и АПК РФ) федеральные законы, что открывает возможность их использования для урегулирования правоотношений, складывающихся в процессе получения свидетельских показаний[ii]. Кроме того, ч. 3 ст. 10 ГПК РСФСР и ч. 4 ст. 11 АПК РФ открывают широкие возможности применения аналогии закона к правоотношениям связанным с допросом свидетеля.
Свидетель, как правило, вызывается в суд по ходатайству лица, участвующего в деле[iii]. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значения для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его имя, отчество, фамилию и место жительства (ч. 1 ст. 61 ГПК РСФСР). Решение о вызове свидетеля принимается судом в форме определения, заносимого в протокол судебного заседания, такое решение может также содержаться в иных определениях суда, например: о подготовке дела к судебному заседанию, об отложении судебного разбирательства и т.д. (п. 6 ч. 1, ч. 3 ст. 142, ч. 1 ст. 161, ст. 223 ГПК РСФСР, п. 5 ч. 1 ст. 112, ч. 1 ст. 120, ч. 3 ст. 140 АПК РФ). Свидетель вызывается в гражданский суд повесткой в соответствии с правилами, изложенными в ст. ст. 106 – 110 ГПК РСФСР. Статьи 161, 162 ГПК РСФСР, кроме того, предоставляют возможность при отложении разбирательства дела объявить явившемуся свидетелю о времени и месте нового судебного заседания под расписку, в случае невозможности его допроса в этом судебном заседании по мотивам отсутствия лиц, участвующих в деле, или в случае необходимости повторного вызова ранее допрошенного свидетеля. АПК РФ в свою очередь не дает прямого ответа на вопрос: каким образом осуществляется вызов свидетелей в арбитражном процессе. Лишь содержание ч. 2 ст. 120 АПК РФ позволяет предположить, что при отложении рассмотрения дела свидетели о времени и месте нового судебного заседания извещаются иным (отличным от определения) документом, которое направляется с уведомлением о вручении. С учетом такого толкования ч. 2 ст. 120 АПК РФ по аналогии с ГПК РСФСР следует извещать свидетелей повесткой с соблюдением правила о ее направлении с уведомлением о вручении[iv].
Явиться в суд по его вызову – одна из двух основных обязанностей свидетеля (ч. 1 ст. 62 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 44 АПК РФ). Свидетель по гражданскому делу может быть также допрошен судом в месте его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности или других уважительных причин не в состоянии явиться по вызову суда (ч. 3 ст. 62 ГПК РСФСР). Думается, что подобное дополнение по соображениям гуманности и целесообразности необходимо ввести и в АПК РФ. В гражданском процессе, если свидетель не явиться в судебное заседание по причинам, признанным судом неуважительными, он подвергается штрафу в размере до ста установленных законом минимальных размеров оплаты труда, а при неявке по вторичному вызову – принудительному приводу (ч. 2 ст. 160 ГПК РСФСР). Привод осуществляется органом внутренних дел на основании мотивированного определения суда об осуществлении привода свидетеля[v]. АПК РФ, к сожалению, не содержит аналогичных санкций, что нельзя признать достаточно взвешенной позицией, поскольку юридическая обязанность свидетеля явиться по вызову суда не обеспечивается в этом случае мерой государственного принуждения[vi].
Далее, на подготовительной части судебного заседания явившиеся свидетели до начала их допроса удаляются из зала (ст. 153 ГПК РСФСР, п. 6 ч. 2 ст. 115 АПК РФ). Председательствующий принимает меры к тому, чтобы допрошенные судом свидетели не общались с недопрошенными свидетелями (ст. 153 ГПК РСФСР). Соблюдение данного правила актуально также и для арбитражного процесса и должно применяться по аналогии закона. Каждый свидетель допрашивается отдельно. Свидетель дает показания устно. По предложению арбитражного суда свидетель может изложить свои показания в письменной форме (ч. 2 ст. 69 АПК РФ)[vii]. Следует особо уточнить, что последнее право, а не обязанность свидетеля.
До начала допроса свидетеля председательствующий устанавливает его личность и предупреждает об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ и отказ от дачи показаний по ст. 308 УК РФ (ч. 2 ст. 62, ч. 1 ст. 169 ГПК РСФСР и ч. 4 ст. 44, п. 5 ч. 2 ст. 115 АПК РФ)[viii]. Свидетелю разъясняются его права и обязанности, в том числе: обязанность дать правдивые показания (которая включает в себя и обязанность отвечать на вопросы суда и лиц, участвующих в деле), выступающая второй основной обязанностью свидетеля (ч. 1 ст. 62 ГПК РСФСР и ч. 3 ст. 44 АПК РФ); содержание ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, состоящее в том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супругаи близких родственников, круг которых определен федеральным законом; и т.д.[ix] В гражданском процессе у свидетеля отбирается подписка о том, что ему разъяснены его обязанности и ответственность. Подписка приобщается к протоколу судебного заседания (ч. 1 ст. 169 ГПК РСФСР). Кроме того, по сложившемуся в правоприменительной практике правилу, вытекающему из содержания ст. 51 Конституции РФ, в подписку включаются сведения о разъяснении свидетелю его прав. Такой же порядок может быть использован в качестве обыкновения делопроизводства и в арбитражном процессе. С другой стороны, в соответствии с уже упоминавшимся п. 13 постановления Пленум ВАС РФ от 31 октября 1996 г. № 13 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции» такая подписка может заноситься непосредственно в протокол судебного заседания. Свидетелям, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, председательствующий разъясняет обязанность правдиво рассказать все известное им по делу, но они не предупреждаются об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ, так как данные лица в силу требований ч.ч. 1, 2 ст. 20 УК РФ не являются субъектами данного вида преступлений. Не предупреждаются также об уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ супруги и близкие родственники, лиц, участвующих в деле, что вытекает из содержания примечания ст. 308 УК РФ.
ГПК РСФСР детально регулирует процесс непосредственного допроса свидетелей. Данные правила могут быть использованы в арбитражном процессе по аналогии. В соответствии со ст. 170 ГПК РСФСР председательствующий выясняет отношения свидетеля к лицам, участвующим в деле, и предлагает ему сообщить суду все, что ему лично известно по делу[x]. После этого свидетелю могут быть заданы вопросы. Первым задает вопросы лицо, по заявлению которого был вызван свидетель, а затем – другие лица. Свидетелю, вызванному по инициативе суда, первым предлагает вопросы истец. Судьи вправе задавать свидетелю вопросы в любой момент его допроса[xi]. Допрошенный свидетель остается в зале суда до окончания разбирательства дела, если суд не разрешит ему удалиться раньше (ст. 168 ГПК РСФСР). В случае необходимости суд может вторично допросить свидетеля в том же или следующем судебном заседании, а также произвести очную ставку между свидетелями для выяснения противоречий в их показаниях (ст. 171 ГПК РСФСР). Свои особенности имеет допрос несовершеннолетнего свидетеля (см.: ст. 173 ГПК РСФСР).
Показания свидетелей, собранные в порядке выполнения отдельного поручения (ст. 51 ГПК РСФСР), обеспечения доказательств (ст. 57 ГПК РСФСР), допроса свидетеля в месте его пребывания (ч. 3 ст. 62 ГПК РСФСР), допроса явившегося свидетеля при отложении разбирательства по делу (ст. 162 ГПК РСФСР), оглашаются в судебном заседании председательствующим в силу требований ст. 174 ГПК РСФСР. В этой связи отмеченный в рамках анализа объяснений лиц, участвующих в деле, дефект АПК РФ, не позволяющий решить каким образом исследуются в заседании арбитражного суда объяснения сторон, полученные при выполнении судебного поручения и обеспечении доказательств, сохраняет свою актуальность и для свидетельских показаний, полученных в порядке ст. ст. 71, 73 АПК РФ, так как использование в ч. 1 ст. 117 АПК РФ слова «заслушивает» deiure (юридически) не предоставляет возможности либо применить ст. 174 ГПК РСФСР по аналогии, либо определить иное лицо, ответственное за оглашение данных свидетельских показаний. Иными словами, при трактовке содержания закона не удается с достоверностью установить, каким образом соблюдается принцип непосредственности в ходе исследования объяснений сторон и свидетельских показаний, полученных в порядке ст. ст. 71, 73 АПК РФ, как доказательств по делу.
Свидетельские показания заносятся в протокол судебного заседания (п. 9 ч. 2 ст. 227 ГПК РСФСР, п. 8 ч. 1 ст. 123 АПК РФ).
Кроме того, определенный интерес для темы настоящего исследования представляют вопросы свидетельского иммунитета, то есть права лица отказаться от дачи показаний в суде и обязанности суда в отдельных, предусмотренных Конституцией РФ и федеральными законами случаях, освободить свидетеля от дачи показаний[xii]. По характеру свидетельский иммунитет классифицируется на абсолютный или объективный, препятствующий допросу лица независимо от его желания давать или не давать показания (например, ч. 2 ст. 61 ГПК РСФСР), и относительный или субъективный, ставящий возможность допроса свидетеля в зависимость от его собственного решения (например, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ)[xiii].
На основании анализа действующего законодательства можно выделить следующие случаи абсолютного свидетельского иммунитета.
В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 61 ГПК РСФСР в качестве свидетеля не могут быть вызваны и допрошены представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя или защитника. Данное ограничение связано с адвокатской тайной, обеспечивающей доверительные отношения между представителями по гражданскому делу и представляемыми, а также между защитниками и обвиняемыми[xiv]. Следует особо подчеркнуть, что сообщение конфиденциальной информации клиентом адвокату, в присутствии третьих лиц, как состоящих, так и не состоящих с ними в отношениях партнерства, зависимости, подчиненности и т.п. в отличие от англо-американской системы права не является основанием для наделения этих лиц свидетельским иммунитетом, если сами по себе они его носителями не являются[xv].
В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 61 ГПК РСФСР в качестве свидетеля не могут быть вызваны и допрошены лица, которые в силу своих физических и психических недостатков не способны правильно воспринимать факты или давать о них правильные показания. Данное ограничение призвано обеспечить достоверность свидетельских показаний. Правильное применение этой нормы может вызвать определенные трудности и зависит от адекватности уяснения судом процесса формирования свидетельских показаний[xvi].
В отношении применения изложенных ограничений в арбитражном процессе следует констатировать, что непосредственно АПК РФ их не содержит. С другой стороны, необходимость соблюдения адвокатской тайны вытекает из требований ч. 3 ст. 15 «Положения об адвокатуре РСФСР», утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г., а невозможность допроса лиц, которые в силу своих физических и психических недостатков не способны правильно воспринимать факты или давать о них правильные показания, должна признаваться, по мнению Р.Ф. Каллистратовой, с учетом аналогии со ст. 61 ГПК РСФСР[xvii]. В этой связи на наш взгляд, по крайней мере, добавление такого правила в АПК РФ представляется необходимым.
В силу требований ч. 2 ст. 51 Конституции РФ случаи свидетельского (в том числе, абсолютного) иммунитета могут содержаться не только в ГПК и АПК, но и иных федеральных законах. При этом введение подобных требований обусловлено, прежде всего, соображениями морально-этического порядка. Так в России священнослужитель не может допрашиваться по обстоятельствам, ставшим ему известными из исповеди гражданина[xviii]. Не могут быть допрошены в рамках гражданского и арбитражного процессов в качестве свидетелей члены суда об обстоятельствах обсуждения в совещательной комнате вопросов, возникших при вынесении решения по гражданскому делу или приговора по уголовному делу, что вытекает из содержания ч. 1 ст. 302 УПК РСФСР ч. 3 ст. 193 ГПК РСФСР.
К случаям субъективного свидетельского иммунитета следует отнести, прежде всего, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, которая говорит о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого и близких родственников, круг которых определен федеральным законом. Пленум ВС РФ в п. 18 своего постановления от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» отдельно подчеркнул, что при рассмотрении гражданских и уголовных дел судам необходимо учитывать это правило[xix]. Для уяснения его содержания обратимся к судебной практике. При этом использования судебной практики по уголовным делам в рамках настоящей работы обусловлена ее большей распространенностью, а, следовательно, и большей разработанностью данной темы в рамках науки уголовного процесса.
Право лица на отказ от дачи показаний против себя самого может возникнуть в рамках гражданского или арбитражного процесса в случае неправомерного привлечения в качестве свидетеля по делу лица, имеющего материально-правовую заинтересованность в его исходе, вызванного судебной ошибкой. Данное право включает в себя и допускаемую законом возможность давать в этом случае заведомо ложные показания об обстоятельствах, имеющих значение для дела, что за долго до принятия нынешней Конституции РФ признавала судебная практика.
Так приговором Пермского областного суда были осуждены Копысова по ч. 2 ст. 181 УК РСФСР и ч. 1 ст. 189 УК РСФСР и Соснин по ст. ст. 103 и 113 УК РСФСР. Обстоятельства дела состояли в следующем. Соснин во время ссоры совершил умышленное убийство Рудометрова. Копысова присутствовала на месте преступления и спрятала нож, которым было совершено убийство. При допросе на предварительном следствие, не смотря на предупреждение об уголовной ответственности по ст. 181 УК РСФСР, она дала заведомо ложные показания об обстоятельствах при которых был убит Рудометов. В порядке надзора приговор в части осуждения Копысовой по ст. 181 УК РСФСР был отменен и дело прекращено производством. Отменяя приговор, Судебная коллегия по уголовным делам ВС РСФСР указала, что Копысова, не уличая на первом допросе Соснина в убийстве, одновременно скрывала свои преступные действия, тесно связанные с убийством, поэтому дача ею ложных показаний является средством собственной защиты от обвинения[xx].
В другом случае был отменен приговор Садгорского районного суда г. Черновы Украинской ССР в отношении Скляра, который был признан виновным в том, что при неоднократных допросах на стадии предварительного следствия в качестве свидетеля по делу Гринберга давал показания о передаче последнему взятки за восстановление на работе; ранее в отношении Скляра уголовное дело за дачу взятки Грибергу было прекращено по не реабилитирующему основанию; при допросе же в судебном заседании в качестве свидетеля Скляр отрицал факт передачи денег, эти показания суд признал ложными. В обоснование своего решения надзорная инстанция указала, что свидетель обязан давать показания о преступлениях совершенных другими лицами, к которым он лично не причастен. В данном случае Скляр давал показаниях о своих действиях – даче взятки. При таких обстоятельствах независимо от того, что его дело было прекращено, он не может рассматриваться как свидетель и нести ответственности за заведомо ложные показания[xxi].
В отношении свидетельского иммунитета супруга и близких родственников следует отметить тенденцию, состоящую не только в возможности использования для определения их круга п. 9 ст. 34 УПК РСФСР, о чем выше уже шла речь, но и в попытке расширительного, выходящего за отношения родства, усыновления и удочерения толкования самого термина, наблюдаемую в правоприменительной практике. Так в силу ст. 51 Конституции РФ отдачи показаний была освобождена дочь жены обвиняемого, хотя она даже не была им удочерена. Суд при этом учел фактические обстоятельства дела, в частности, длительное проживание дочери в одной семье с обвиняемым с раннего детства и отношение с ним в семье как с отцом[xxii].
Кроме того, правило об освобождении супруга и близких родственников от дачи показаний подразумевает то, что супруг или близкий родственник одного из лиц, имеющих материально-правовую заинтересованность в исходе дела, вправе отказаться от дачи показаний против другого лица, участвующего в деле, если такое показание может неблагоприятно повлиять на решение вопроса, касающегося близкого лица, дающего показания, не зависимо от фактического привлечения его близкого к участию в деле. Например, была освобождена от дачи свидетельских показаний по поводу участия подсудимого Слончакова в совершении убийства жена другого подсудимого по этому делу – Черникова. При этом суд учитывал, что если будет доказана вина Слончакова в убийстве, то тем самым получит основание и обвинение Черникова в укрывательстве данного преступления[xxiii].
Определенный теоретический и практический интерес представляет также вопрос о наличии свидетельского иммунитета, основанного на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, у физических лиц, посредством деятельности которых юридическое лицо – участник спорных правоотношений принимает на себя различного рода обязанности. Если в отношении руководителей организаций, которые в силу закона или учредительных документов выступают от имени юридического лиц в суде, вопрос решен однозначно: они вправе давать в гражданском и арбитражном процессе объяснения от имени юридического лица и не являются субъектами ответственности, предусмотренной ст. ст. 307, 308 УК РФ[xxiv], то утверждение о том, что «к рядовым сотрудникам и работникам данное ограничение не применимо»[xxv], представляется все же спорным, так как в случае, когда рядовой сотрудник (работник) вызван в суд для дачи показаний по обстоятельствам дела, разглашение которых может уличить его в совершении противоправных действий, влекущих предусмотренную законом (например, уголовную) ответственность, он, безусловно, имеет право отказаться от самообличения или дать ложные показания, которые должны рассматриваться как способ защиты (что, к слову, полностью согласуется с приведенной нами судебной практикой).
К лицам, пользующимся относительным свидетельским иммунитетом принадлежат в частности: депутаты представительных органов государственной власти, имеющие право отказаться от дачи свидетельских показаний об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с депутатской деятельностью[xxvi]; журналисты в отношении сведений, полученных по роду своей деятельности и касающихся источника информации[xxvii]; свидетели в открытом судебном заседании в отношении сведений, составляющих государственную тайну или коммерческую тайну[xxviii]; судьи по существу рассматриваемых или находящихся в производстве дел[xxix]; Уполномоченный по правам человека в отношений сведений, ставших ему известными в связи с выполнением своих обязанностей[xxx].
В качестве вывода. Нормы ГПК РСФСР и АПК РФ в своей основе полно и правильно регулируют процесс получения свидетельских показаний. При этом в арбитражном законодательстве отмечается значительный прогресс в правовом регулировании процесса допроса свидетелей сравнении с ч. 1 ст. 54 АПК РФ 1992 г., в которой говорилось о том, что к участию в деле могут быть привлечены в качестве свидетелей должностные лица и иные работники организаций, граждане, когда они вызваны для дачи объяснений по существу спора; эти лица обязаны явиться в арбитражный суд по его вызову, сообщить известные им сведения и обстоятельства по делу, представить по требованию арбитражного суда объяснения в письменном виде, отвечать на вопросы суда, лиц, участвующих в арбитражном процессе. Вместе с тем отказ в АПК РФ 1995 г. от имевшегося в ч. 2 ст. 54 АПК РФ 1992 г. требования о необходимости отбора у свидетеля подписки о разъяснении ему прав и обязанностей, приобщаемой к делу, вряд ли следует считать удачным. Кроме того, оба процессуальных закона (и ГПК РСФСР, и АПК РФ) имеют отдельные, проанализированные нами выше недостатки в конструкции норм о свидетельских показаниях, при устранении которых большое значение имеет сравнительный анализ каждого из них в плане учета достоинств одного закона для преодоления изъянов другого.
[i] Такая высокая степень вероятности искажения свидетелем фактических данных (сведений) об обстоятельствах, имеющих значение для дела, дала основание некоторым авторам высказать мнение о необходимости ограничения возможности допроса свидетеля в гражданском и арбитражном процессах лишь исключительными случаями. По мнению И.М. Зайцева свидетели нужны в суде главным образом в следующих случаях: если факты, имеющие значение для дела, не могут быть документированы по своей природе; если документы, подтверждающие определенные обстоятельства утрачены и их восстановление невозможно; для уточнения или опровержения сведений, содержащихся в актах, правках протоколах, письменных расписках (Зайцев И.М. Понятие необходимых доказательств в гражданском судопроизводстве. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 85). О.Г. Чирков считает, что случаями, когда необходимы свидетельские показания, являются: случаи, когда какой-либо факт, имеющий значение для дела, не был своевременно документально зафиксирован, либо документ утрачен; случаи, когда требуется уточнение каких-либо сведений, изложенных в документах (Чирков О. Свидетель в арбитражном суде. // Хозяйство и право. М. 1996. № 9. С. 146 – 148).На наш взгляд подобный поход, придающий свидетельским показаниям дополняющее, компенсаторное значение в соотношении с письменными доказательствами не основан на процессуальном законе, не ставящем, по общему правилу, ни одно из средств доказывания в привилегированное положение по отношению к другим. Сказанное однако не означает, что следует преуменьшать проблему возможности субъективного искажения событий произошедшего характерную для всей группу личных доказательств, а равно непосредственно связанную с ней проблему оценки достоверности свидетельских показаний.
Для иллюстрации последней можно привести следующий, ставший уже «классическим» пример из судебной практики. С. предъявила иск к А. об установлении отцовства и взыскании алиментов. Судебная коллегия ВС Коми АССР, рассматривавшая иск по первой инстанции, его удовлетворила. В решении суд указал, что показания свидетелей истицы о том, что стороны до рождения ребенка проживали одной семьей и вели общее хозяйство, являются достоверными, а показания свидетеля ответчика, приведенные в опровержение доводов истицы, не могут быть приняты во внимание, так как свидетеля являются знакомыми и приятелями ответчика. Доводу ответчика о том, что одна из свидетелей истицы ее сестра, а другая подруга, суд во внимание не принял, сославшись на то, что не доверять их показаниям нет оснований. ВС РСФСР счел такой подход не соответствующим требованиям ст. 56 ГПК РСФСР, так как решение было вынесено лишь с учетом взаимоотношений свидетелей со сторонами по делу, при этом в одном случае дружественные отношения учитывались, а в другом – нет. Никаких объяснений такого различного подхода суд в решении не дал (Бюллетень ВС РСФСР. М. 1976. № 7. С. 15).
[ii] См., например: Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 7 – 8, Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 5 – 6., Шерстюк В.М. Арбитражный процесс в вопросах и ответах. М. 1996. М. 4.
[iii] При этом ч. 2 ст. 170 ГПК РСФСР, предусматривающая возможность допроса свидетеля, вызванного по инициативе суда, на взгляд автора, представляет собой не более чем рудимент старой правовой системы.
[iv] На этот счет существует и иная точка зрения: «Исходя из общих положений процессуального закона об извещении лиц участвующих в деле, о месте и времени судебного разбирательства, следует прийти к выводу, что свидетели в арбитражный суд должны вызываться определением суда» (Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 263 – 264).
[v] Пункт 14 ст. 10 Закона РСФСР «О милиции» от 18 апреля 1991 г. с последующими изменениями и дополнениями.
[vi] В этой связи возможности арбитражного суда по побуждению свидетеля к выполнению своих обязанностей весьма ограничены. Уклонение от дачи свидетельских показаний в настоящее время декриминализировано (см. в сравнении ст. 182 УК РСФСР и ст. 308 УК РФ). Применение же санкций, предусмотренных ст. 1651 КоАП РСФСР также весьма затруднительно, так как сам этот вопрос должен решаться в отдельном судебном заседании другим судом (См. о проблеме административной ответственности свидетеля: Щадин Ю. Ответственность свидетеля и потерпевшего. // Законность. М. 1997. № 4. С. 27 – 29).
[vii] Поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 117 АПК РФ арбитражный суд заслушивает свидетельские показания, то их изложение в письменной форме возможно лишь до или после устного допроса свидетеля, но не вместо него.
[viii] Как уже отмечалось, уголовно наказуемым деянием в настоящее время является лишь отказ от дачи показаний, выражающийся в явном и категоричном заявлении, сделанном как устно, так и письменно (Уголовное право. Особенная часть. / Под ред. А.И. Рарога. М. 1996. С. 404 – 405). В этой связи предупреждение свидетеля об уголовной ответственности за уклонение от дачи показаний должно, на взгляд автора, расцениваться как элемент необоснованного давления на него.
[ix] Поскольку круг близких родственников ни ГПК РСФСР, ни АПК РФ до настоящего времени не определен, с учетом верховенства Основного закона и его прямого действия, правомерным будет отнесение к ним родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, деда, бабки и внуков по аналогии с п. 9 ст. 34 УПК РСФСР. Более того, по нашему мнению, в силу требований ч. 2 ст. 51 Конституции РФ назрела необходимость укоренения в судебной практике требования о том, что лицу, являющемуся носителем определенного свидетельского иммунитета, связанного с его социальным статусом, (например, депутату) в обязательном порядке разъяснялось бы его право на отказ от дачи соответствующих показаний.
[x] В соответствии с ч. 3 ст. 69 АПК РФ не имеют доказательственного значения сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. Данное правило преграждает доступ в процесс слухам и не позволяет свидетелю уйти от ответственности за явную ложь путем ссылки на неизвестно кем распространенные сведения. В случае применения к указанному положению закона изложенной правовой позиции по определению содержания понятия допустимость доказательств через признание ею предусмотренной(-ого) законом возможности (разрешения) использовать фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств, мы неизбежно придем к выводу, что оно (положение закона) является не более чем частным случаем допустимости. При этом фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах имеющих значение для дела, добытые посредством свидетельских показаний, при даче которых свидетель не в состоянии указать источник своей осведомленности, должны признаваться недопустимыми. Добавление подобного правила в ГПК РСФСР представляется весьма целесообразным. Справедливости ради, следует заметить, что оно (правило) давно применяется в гражданском процессе по аналогии со ст. 74 УПК РСФСР. В этой связи примечательно, что в практике уголовного процесса фактические данные, сообщенные свидетелем без указания на источник его осведомленности, так же как сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, представленные без указания на источник их получения, прочно связываются с допустимостью доказательств и характеризуются как недопустимые (См.: Комментарий к УПК РСФСР. / Под ред. В.М. Лебедева. М. 1995. С. 112, 122 – 123). Часть 3 ст. 69 АПК РФ, прямо указывающая на то, что сведения, сообщаемые свидетелем, который не в состоянии указать источник своей осведомленности, не являются доказательствами, есть единственное легальное подтверждение отличной от выраженной автором позиции, так как именно это предписание закона в конкретном случае ставит знак равенства между понятиями «недопустимые доказательства» и «не доказательства». Вместе с тем эта фразеология закона подтверждает лишь то, что в этом случае термин «доказательства» употреблен в значении «судебные доказательства». С другой стороны, данная норма представляет интерес и в том плане, что она ставит допустимость доказательства в зависимость не от формы, а от содержания. Последнее обстоятельство чрезвычайно значимо для целей настоящего исследования, поскольку в нем предпринята попытка определения допустимости доказательств не через понятие «средство доказывания», а через понятие «фактическое данные» («сведения»). Следует при этом заметить, что данный подход является все же достаточно новым для отечественной правовой науки, так как она традиционно связывает допустимость именно со средствами доказывания. Так М.С. Строгович отмечал, что допустимостью называется способность доказательства, как источника сведений о факте, быть средством установления этого факта (Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. Т. 1. 1968. С. 392). Многие авторы считают более целесообразным говорить о допустимости средств доказывания, а не о допустимости доказательств (см., например: Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 87). Кроме того, оно (обстоятельство) до некоторой степени объясняет отказ от термина «средства доказывания» предпринятый в п. 2 ч. 1 ст. 52 и ст. 57 АПК РФ.
[xi] При этом необходимо отметить, что судебный допрос следует проводить с соблюдением правил судебной этики. «Недопустимо получать показания от допрашиваемых путем обмана, угроз и иных незаконных мер» (Тихиня В.Г. Теоретические основы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск. 1983. С. 57). Кроме того, не следует интонационно выделять те или иные части вопросов либо ставить смысловые ударения на отдельных словах. В противном случае такие вопросы будут содержать элемент внушения, что совершенно недопустимо (Криминалистика. / Под ред. И.Ф. Крылова. Л. 1976. С. 365).
[xii] Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 181.
[xiii] Такое подразделение свидетельского иммунитета базируется на точке зрения П.А. Лупинской, объединяющей все случаи освобождения от обязанности давать показания в единое целое (См.: Уголовный процесс. / Под ред. П.А. Лупинской. М. 1995. С. 163 – 164., Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств в уголовном процессе. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 345 – 346). Сам по себе данный подход вызывает серьезные возражения в теории, в основе которых лежит признание того, что ст. 61 ГПК РСФСР установлены не случаи дозволенного законом отказа от дачи свидетельских показаний, а перечислены лица, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, то есть в ч. 2 ст. 61 «речь идет о недопустимости доказательств» (Научно-практический комментарий к Конституции РФ. / Под ред. Лазарева В.В. М. 1997. С. 237). При всей серьезности выдвигаемых против изложенной точки зрения контраргументов автор полагает подобное объединение целесообразным и легально обоснованным в силу следующих оснований: предлагаемое разделение очень близких по существу норм ведет к очевидному переусложнению как теории, так и правоприменительной практики, что не должно приветствоваться; не в одном, а в обоих случаях идет речь о допустимости доказательств с той лишь разницей, что в первом допустимость понимается как запрет использования не предусмотренных законом средств доказывания (абсолютный запрет допроса определенных лиц), а во втором (при не разъяснении лицам их права на отказ от дачи показаний или предупреждении лица, не являющегося субъектом преступления, предусмотренного ст. 308 УК РФ, об уголовной ответственности по данной статье) – как запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона (о соотношении данных понятий см. ниже); статья 51 Конституции РФ, являющаяся фундаментальной основой выделения комплекса норм о свидетельском иммунитете в отечественном праве, говорит об «освобождении от обязанности давать показания» (ч. 2), которое может и должно быть понимаемо не только и не столько как право на отказ от дачи показаний, но и как предусмотренные законом случаи невозможности допроса определенных категорий лиц. «Освобождение» – это не только предоставление кому-нибудь возможности не делать чего-нибудь, но и избавление от чего-нибудь (Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд. М. 1986. С. 395).
[xiv] В соответствии с ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 16 «Положения об адвокатуре РСФСР», утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г., адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением им обязанностей защитника или представителя; адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи.
[xv]Об адвокатском иммунитете в англо-американском праве см.: Решетникова И.В. Привилегия на сохранение адвокатской тайны в английском и российском праве. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1995. № 3. С. 128 – 137
При этом сама концепция расширительного толкования legemprofessionalprivilege(привилегии на сохранение адвокатской тайны) подвергается жесткой критике даже в рамках англо-американской правовой доктрины (См.: Райс П. Иммунитет информации, сообщаемой адвокату клиентом: необходимость отказа от разрушительной концепции конфиденциальности. // Реферативный журнал РАН. Социальные и гуманитарные науки.Серия 4. Государство и право. М. 1999. № 2. С. 57 – 58).
[xvi] См.: Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 96., Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 181.
[xvii] См.: Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 99 – 100.
[xviii] Данное правило, впервые введенное ч. 2 ст. 13 Закона РСФСР «О свободе вероисповедания» от 25 ноября 1990 г., сохраняет свою значимость и с принятием Федерального закона «О свободе совести и религиозных объединениях» от 26 сентября 1997 г. Кроме того, в соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР уголовное дело не может быть возбуждено в отношении священнослужителя за отказ от дачи показаний по обстоятельствам, известным ему из исповеди, а возбужденное дело в этом случае подлежит прекращению.
[xix] Постановление Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 717).
[xx] Практика прокурорского надзора при рассмотрении судами уголовных дел: Сборник документов. М. 1987. С. 393.
[xxi] Практика прокурорского надзора при рассмотрении судами уголовных дел: Сборник документов. М. 1987. С. 393 – 394.
[xxii] Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств в уголовном процессе. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 345.
[xxiii] Прецедент 003. // Российская юстиция. М. 1994. № 6. С. 9.
[xxiv] См., например: Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 168 – 169.
[xxvi] Статья 19 Федерального закона «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы – Федерального Собрания РФ» от 8 мая 1994 г. с последующими изменениями и дополнениями., ст. 15 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ» от 6 октября 1999 г.
Следует отдельно подчеркнуть, что норма ст. 19 Федерального закона «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы – Федерального Собрания РФ» являлась предметом рассмотрения Конституционного суда РФ, который признал ее соответствующей Конституции, но не допускающей расширительного толкования и отказа от дачи свидетельских показаний об обстоятельствах не связанных с осуществлением депутатской деятельности, однако необходимых в интересах правосудия при выполнении требований ч. 3 ст. 17 и ст. 52 Конституции РФ (Постановление Конституционного суда РФ от 20 февраля 1996 г. по делу о проверки конституционности ст. 19 Федерального закона «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы – Федерального Собрания РФ». // Российская газета от 29.02.96).
[xxvii] Часть 1 ст. 49 Федерального закона «О средствах массовой информации» от 27 декабря 1991 г. с последующими изменениями и дополнениями.
[xxviii] Данный вывод можно сделать исходя из системного анализа ст. ст. 9 ГПК РСФР, 9 АПК РФ, 139 ГК РФ, 183, 283, 308 УК РФ.
[xxix] В соответствии с ч. 2 ст. 10 Федерального закона «О статусе суде в РФ» от 26 июня 1992 г., с последующими изменениями и дополнениями, судья не обязан давать каких—либо объяснений по существу рассматриваемых или находящихся в производстве дел.
[xxx] Часть 2 ст. 24 Федерального конституционного закона «Об Уполномоченном по правам человека в РФ» от 26 февраля 1997 г.
