В соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Конкретизируя данное конституционное положение, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР устанавливает, что доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда, а ч. 2 ст. 52 АПК РФ в свою очередь гласит: не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В этой связи уже текстуальное несовпадение анализируемых предписаний закона может вызвать серьезные сложности при построении комментария. Очень легко поддаться соблазну культивирования их очевидных отличий, не включения их в совокупность правил о допустимости доказательств.  

Примечательно, что подобные взгляды уже высказывались в науке уголовного процесса. Так Н.В. Некрасов на основании анализа ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, практически дословно совпадающей с ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, выдвинул следующие критерии отграничения понятий «юридическая сила» и «допустимость доказательств»:

- юридическая сила – воспрещает ссылаться на доказательства в процессе доказывания, обосновывать свою позицию. Окончательно вопрос о юридической силе доказательств решается судом;

- единственным безусловным основанием признания доказательств, не имеющими юридической силы, является установление факта нарушения закона, относящегося к процессу собирания этих доказательств;

- допустимость доказательств – термин сугубо законодательный и относится исключительно к разделу 10 УПК РСФСР, а именно ст. 432 УПК РСФСР, оперирующей им^[i].

Такие рассуждения вполне применимы и к гражданскому процессу, поскольку признание допустимости исключительно легальным термином, относящимся к ст. 54 ГПК РСФСР, также позволяет последовательно разграничить в нем понятия «юридическая сила» и «допустимость доказательств».

Данная точка зрения представляется не вполне обоснованной.

В первую очередь она не полностью соотносится с позицией, которой придерживаются высшие судебные инстанции.  Так в п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» было обращено внимание судов на необходимость выполнения конституционного положения о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ), а также выполнения требований ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, в силу которой доказательства, полученные с нарушением федерального закона, не могут быть положены в основу решения суда; при этом разъяснялось, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением федерального закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами^[ii].

Как усматривается из приведенного разъяснения, ВС РФ не только не апеллирует сопоставляемыми терминами, но и вводит для обозначения исследуемого явления третье понятие – «доказательства, полученные с нарушением федерального закона». Для нас в этой связи значимо, что нарушение федерального закона в этом контексте ВС РФ не связывает с понятием «юридическая сила»^[iii].

Следует при этом указать, что понятие «юридическая сила» («сила») традиционно употребляется в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном законодательстве, а равно высшими судебными инстанциями в рамках дачи рекомендаций о достоверности и значении доказательств для установления обстоятельств, имеющих значение для того или иного дела, то есть в несколько другом контексте (в контексте оценки доказательств в собственном смысле), например:

- в постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах», с последующими изменениями и дополнениями, дано следующее разъяснение: в случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений по иску на решение общего собрания акционеров, но при этом судом установлено, что данное решение принято с нарушением компетенции общего собрания акционеров, при отсутствии кворума, либо с иными существенными нарушениями законодательства, суд должен исходить и того, что такое решение не имеет юридической силы (в целом или соответствующей части) независимо от того, было оно оспорено кем-либо из акционеров или нет, и разрешить спор, руководствуясь нормами закона ^[iv];

- аналогичным образом решен сходный вопрос и в постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»: в случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений по иску на решение общего собрания участников общества, однако судом установлено, что данное решение принято с существенным нарушением закона или правовых актов (с нарушением компетенции этого органа, при отсутствии кворума и т.д.), суд должен исходить и того, что такое решение не имеет юридической силы (в целом или соответствующей части) независимо от того, было оно оспорено кем-либо из участников или нет, и разрешить спор, руководствуясь нормами закона^[v];

- в соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 59 АПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Таким образом, с учетом приведенных требований законодательства, а равно постановлений ВС РФ и ВАС РФ следует признать неудачной формулировку ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, так как она способна породить юридическую неопределенность в вопросе о том, что следует понимать под «юридической силой» («силой») доказательств. Последнее обстоятельство само по себе подвергает сомнению обоснованность базирующихся на данном понятии построений^[vi].

Во-вторых, введение для обозначения доказательств, полученных с нарушением федерального закона, нового термина – «доказательства, не имеющие юридической силы», не в полной мере соотносится с процессуальной теорией, прочно связывающей поименованные нарушения с понятием «допустимость доказательств».

В доказательственной теории высказано единое суждение, что определение допустимости доказательств в процессе означает решение вопроса: соблюдены ли процессуальные нормы, регулирующие обнаружение, закрепление, порядок получения доказательств и как отразились на достоверности сведений процессуальные нарушения, если они имели место^[vii]. Доказательства является допустимым, если оно обнаружено, рассмотрено и процессуально закреплено в установленном законе порядке^[viii]. Сделать доказательство «допустимым» – значит:

- вовлечь его в процесс в предусмотренном законе средстве доказывания;

- соблюсти правила получения этих доказательств;

- соблюсти правила оформления процессуальных действий^[ix].

При этом данный взгляд на допустимость доказательств характерен не только для уголовного процесса, но и для науки гражданского процессуального права. Так М.К. Треушников выделил допустимость доказательств в «широком» смысле, рассматривая его как результат соблюдения всех предписаний закона о порядке собирания, вовлечения, фиксации, исследования доказательств^[x].

Иными словами, задолго до принятия ч. 2 ст. 50 Конституции РФ существование запрета использования доказательств, полученных с нарушением закона, было обосновано процессуальной наукой на основании анализа процессуальных норм, регулирующих весь процесс доказывания. Данный запрет был изначально связан в науке с понятием «допустимость доказательств».

Не изменилось такое понимание и с введением в действие анализируемых новаций^[xi].

Кроме того, употребление в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ ч. 2 ст. 52 АПК РФ однокоренного с допустимостью глагола «не допускается» также позволяет отнести данное правило к рассматриваемому правовому феномену^[xii].

В этой связи формулировка ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР может быть подвергнута критике еще и за то, что она фактически смещает конституционные акценты применения данного правила о допустимости доказательств. Так ч. 2 ст. 50 Конституции РФ предусматривает невозможность (запрет) использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением федерального закона, что, по сути, подразумевает необходимость немедленного устранения из процесса доказывания всякого доказательства, в отношении которого установлено нарушение федерального закона допущенное при его получении. Часть же 3 ст. 49 ГПК РСФСР, во-первых, указывает на необходимость признания таких доказательств, не имеющими юридической силы, а, во-вторых, предполагает лишь невозможность положить данное доказательство в основу решения суда, то есть фактически откладывает момент признания доказательства недопустимым до вынесения решения суда в окончательной форме и санкционирует исследование недопустимого доказательства не только по форме, но и по содержанию.

При всей кажущейся неуловимости данных текстуальных отличий они, безусловно, носят существенный характер, поскольку положение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ наполнено глубоким смыслом, и всякое изменение его (положения) формулировки способно обернуться профанацией подлинного значения. Конституция РФ, последовательно исходя из презумпции, что «вне надлежащей формы нет надлежащего содержания», предполагает невозможность использования фактических данных (сведений), полученных с нарушением федерального закона. Тем самым, она ограждает правоприменителя от всякого влияния, которое способны оказать фактические данные (сведения), содержащиеся в порочном средстве доказывания, на формирование его мнений и убеждений, относящихся к обстоятельствам, имеющим значение для разрешения дела. В свою очередь, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, напротив, допускает подобное влияние, так как не препятствует судебному исследованию порочных по форме доказательств не только с точки зрения нарушений закона, допущенных в процессе их получения, но и их содержания. Иными словами, вместо признания того, что «ты не должен это использовать и не обязан это знать», правоприменитель ориентирован ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР на несколько иную установку: «ты не можешь это использовать, но должен это знать».

В качестве тезиса о правомерности рассмотрения положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ в рамках допустимости доказательств представляется целесообразным рассмотреть также совпадение их смысловой направленности.

Допустимость определяется нами в самом общем виде через понятия «возможность» («разрешение») использования доказательств в процессе доказывания и рассматривается как свойство (признак) судебных доказательств. При этом данная семантическая трактовка до настоящего момента подтверждалась всей полнотой изложенного материала. В этой связи, самоочевидно, что рассматриваемое правило, посредством установления запрета использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, также раскрывает такую возможность (разрешение).

Кроме того, следует заметить, что требования ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, также как и проанализированные ранее другие правила о допустимости доказательств, тесно связаны с их (доказательств) процессуальной формой, поскольку они (требования), главным образом, представляют собой специфическое процессуальное последствие несоблюдения порядка получения, исследования и фиксации доказательств^[xiii].

Таким образом, основными доводами в пользу отнесения запрета, использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, к совокупности правил о допустимости доказательств, являются:

- укоренившаяся в доказательственной теории традиция рассмотрения данного вопроса именно в рамках допустимости доказательств;

- употребление в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 52 АПК РФ однокоренного с допустимостью глагола «не допускается»;

- совпадение смысловой направленности ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ и уже проанализированных правил о допустимости доказательств;

- тесная связь данного запрета с процессуальной формой доказательств.

Кроме того, при анализе ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР в их сопоставлении обращает на себя внимание неудачность формулировки последней, фактически смещающей конституционные акценты применения данного правила, как предусматривающей возможность влияния недопустимых доказательств на формирование  мнений и убеждений правоприменителя, относящихся к обстоятельствам, имеющим значение для разрешения дела. Как следствие, наиболее корректной представляется формулировка ч. 2 ст. 52 АПК РФ, практически дословно воспроизводящей содержание основного конституционного положения. В этой связи непродуктивным является также отделение данного правила от совокупности норм, слагающих в допустимости доказательств, введение в научный оборот для его (правила) обозначения иного термина (например: «доказательства, не имеющие юридической силы», который, помимо прочего, порождает неопределенность в вопросе о том, что следует понимать под «юридической силой» («силой») доказательств).

Остановимся теперь на анализе содержания данного аспекта допустимости доказательств.