С учетом того, что в юридической науке отсутствует достаточно устоявшаяся точка зрения на момент возникновения доказательств, под «получением доказательств» можно понимать практически все что угодно^[i]. В этой связи в совокупность случаев, охватываемых ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, возможно попытаться включить, например, уже упомянутые нами правила оценки решений общего собрания акционеров акционерного общества и собрания участников общества с ограниченной ответственностью. При данной логике рассуждений недопустимыми доказательствами должны признаваться также и иные незаконные управленческие решения, и недействительные сделки.

Вместе с тем, такой подход не может быть признан основанным на законе, поскольку его применение приводит нас к признанию наличия в нем (законе) парадоксальной ситуации. Например, при обжаловании действий и решений, нарушающих права и свободы граждан, признание неправомерного обжалуемого акта недопустимым доказательством по делу неминуемо влечет отказ в удовлетворении жалобы, так как в данном случае именно заявитель лишается возможности доказать факт нарушения своих прав и свобод, поскольку необходимые ему фактические данные (сведения) исключаются из процесса доказывания на основании ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР. В других случаях данное противоречие проявляется более ярко. В частности, оспоримая сделка в соответствии со ст. 166 ГК РФ может служить основанием для вынесения решения суда до того момента, как она не признана судом недействительной по требованию специально указанного в ГК РФ лица, при этом суд во всех случаях не вправе признать ее недействительной по собственной инициативе. Иными словами, в последнем примере факт нарушения федерального закона очевиден, но он не влечет исключения данного доказательства из процесса доказывания.

Таким образом, перечисленные случаи не могут быть отнесены к «получению доказательств» в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ и, соответственно, к допустимости доказательств, что не исключает возможности признания некоторых из их «не имеющими юридической силы» в рамках собственно оценки доказательств, то есть установления их достоверности и значения для уяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

С другой стороны, рассмотрение данного аспекта допустимости доказательств исключительно как несоблюдение предусмотренного процессуальным законом порядка собирания, вовлечения, фиксации и исследования доказательств подразумевает, что введение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ ничего не добавляет в теорию и практику процесса. Так еще С.В. Курылев, например, указывал: «Если результаты осмотра, проведенного на месте, не занесены в протокол судебного заседания, то они не будут являться доказательством и суд не сможет ими воспользоваться»^[ii]. Аналогичным образом М.К. Треушников замечает: «Если сведения, имеющие отношение к делу, получены в предусмотренной законном процессуальной форме, но с нарушением порядка их вовлечения в процесс, они не могут быть положены в основу решения суда как доказательства»^[iii].

На наш взгляд, данная конституционная новация, безусловно, должна привносить как в теорию, так и практику процесса определенные новшества. Разве не должны признаваться недопустимыми доказательства, хотя и вовлеченные в процесс в строгом соответствии с процессуальной формой^[iv], но полученные с нарушением конституционных прав и свобод граждан или общих принципов судопроизводства. Например, когда показания даны свидетелем под влиянием насилия, угроз и иных незаконных мер со стороны лица, участвующего деле; когда доказательства получены в результате незаконных: слежки, прослушивания телефонных переговоров, выемки почтовой или телеграфной корреспонденции; или их хищения у владельца и т.д.

П.А. Лупинская называет эти случаи допустимостью доказательств, связанной с «нравственными началами судопроизводства»^[v]. Данный термин представляется не вполне удачным. Во-первых, сама «нравственность» – категория не вполне правовая, а, во-вторых, данные случаи, естественно, не соотносясь с общепринятыми социумом представлениями о должном, одновременно всегда нарушают те или иные предписания федеральных законов.

При этом в рамках гражданского и арбитражного процессов в отличии от процесса уголовного значение этих, то есть не связанных с соблюдением предусмотренного процессуальным законом порядка собирания, вовлечения, фиксации и исследования доказательств, нарушений чрезвычайно велико, поскольку их количество значительно больше.

Действительно, в уголовном процессе практически всегда имеется специально управомоченное, ответственное за собирание всех относящихся к делу доказательств лицо (ст. 70 УПК РСФСР), по большинству дел наличествует также процедура предварительного установления обстоятельств дела (в форме предварительного следствия, дознания, протокольной формы досудебной подготовки материалов). Вся эта деятельность жестко регламентирована УПК РСФСР.

В гражданском и арбитражном процессах такой специальный субъект отсутствует, доказательства, как правило, представляются лицами, участвующими в деле самостоятельно. В этой связи вся деятельность лиц, участвующих в деле, по непосредственному собиранию доказательств находится вне правового регулирования посредством ГПК РСФСР и АПК РФ. 

Как следствие, под «получением доказательств» в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ необходимо понимать не только собственно процессуальную деятельность при доказывании, но и не носящую процессуальный характер деятельность, направленную на вовлечение тех или иных доказательств в процесс. При этом, по общему правилу, не имеет юридического значения: совершены ли последние действия в рамках уже начатого производства по делу или в процессе подготовки к предъявлению иска, к защите от него; допущены ли данные нарушения лицом, привлеченным к участию в деле или же нет. Основным критерием для отнесения этой деятельности к получению доказательств, в этой связи, является: осознание лицом, совершающим действия, хотя бы потенциальной возможности использования полученных фактических данных (сведений) в процессе доказывания^[vi].

На взгляд автора, при решении вопроса о допустимости того или иного доказательства в связи с нарушением федеральных законов, допущенных при его собирании в рамках непроцессуальной деятельности, наряду с учетом отдельных, частных законоположений особое значение имеет сообразование предполагаемых нарушений с критериями свободы и добровольности, нравственности, закрепленными в гл. 2 Конституции РФ. К ограничительным рамкам этих критериев, например, следует отнести требования о неприкосновенности личности (ст. ст. 20 – 24 Конституции РФ), неприкосновенности жилища (ст. 25 Конституции РФ), свободном поиске, сборе и распространении информации (ст. 29 Конституции РФ), об ограниченности прав и свобод человека и гражданина правами и свободами других лиц (ст. 55 Конституции РФ) и т.д. Кроме того, с точки зрения своей содержательной стороны такая непроцессуальная деятельности должна по аналогии соответствовать, регламентированной ГПК РСФСР и АПК РФ, процессуальной деятельности.

В отношении же самой процессуальной деятельности, то критерии нарушений федеральных законов, влекущих признание доказательств недопустимыми в ее рамках, довольно давно известны правоприменительной практике.

Недопустимыми являются  доказательства, полученные с нарушением основополагающих прав и свобод лиц. Например, без соблюдения требований о свидетельском иммунитете. С. обратилась в суд с заявлением об установлении факта регистрации брака. Установление данного факта заявительнице было необходимым для решения вопроса о взыскании с Н. средств на свое содержание. Суд рассмотрел данное дело без участия Н. и вынес решение об удовлетворении заявления. Н. был допрошен судом в качестве свидетеля в месте жительства, при чем в отдельном поручении на основании которого Н. давал показания, не было указано, в связи с каким делом о допрашивается^[vii].

Как недопустимые расцениваются доказательства, истребованные по запросу не управомоченного лица. К данным случаям следует отнести ситуации, когда доказательства требуются судом до возбуждения дела, или когда требования заявлено ненадлежащим  лицом (судьей не участвующим в деле, техническим работником суда и т.п.). Например, 24 октября 1984 г. было возбуждено гражданское дело по иску С. к С-ву о признании права собственности на жилой дом. В материалах дела было письмо нотариальной контры от 18 августа 1984 г., в котором, в частности, указано, что оно направляется в суд по запросу последнего, а также заключение проектно-сметной контры от 25 сентября 1984 г., сделанное по запросу того же суда от 7 января 1984 г. Данные доказательства подлежали признанию недопустимыми в установленном порядке^[viii]. 

Недопустимы также доказательства, полученным с нарушением установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка их собирания и закрепления. Например, основанием отмены решения по делу по иску З. о расторжении брака явилось невыполнение требований процессуального закона о допросе несовершеннолетнего свидетеля С. (13 лет) без участия педагога^[ix]. Традиционно особенно тщательно суду следят за соблюдением процессуального порядка назначения и проведения экспертизы. В. обратился в суд с иском о взыскании суммы необоснованно заниженного авторского вознаграждения. По делу была назначена технико-экономическая экспертиза. Решением суда иск удовлетворен частично. Решение отменено в связи с тем, что в нарушение ст. ст. 163, 180 ГПК РСФСР эксперт об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения предупрежден не был (об этом отсутствует отметка в протоколе судебного заседания), заключение эксперта в заседании не оглашалось^[x]. По делу по иску С. о признании завещания ее сестры М. недействительным по мотивам недееспособности М., решение было отменено в связи с тем, что в нарушение ст. 74 ГПК РСФСР сторонам не была представлена возможность предложить суду вопросы, которые должны быть разъяснены экспертом^[xi].

В контексте приведенных примеров возможно сделать следующий вывод: в теории и практике гражданского процесса, в отличии от процесса уголовного, данному аспекту допустимости доказательств всегда отводилось одно из приоритетных мест, что было обусловлено несовпадением реальным задач уголовного и гражданского судопроизводства в рамках предыдущей политико-правовой системы. Этим в свою очередь можно объяснить меньший интерес к его (аспекта) изучению на современном этапе в рамках гражданского и арбитражного процессов в сравнении с процессом уголовным^[xii]. С другой стороны, последнее обстоятельство не может служить основанием для самоуспокоения, так как умаления допустимости доказательств в угоду тем или иным соображениям все еще не редки в судебной практике. Например, в упоминавшемся нами деле по иску Борисова А.А. арбитражные суды так и не признали недопустимым заключение экспертизы, в проведении коей в нарушение ч. 1 ст. 67 АПК РФ помимо лиц, которым она поручена судом, принимал участие представитель крайагропрома, то есть органа исполнительной власти, непосредственно заинтересованного в скорейшем восстановлении фермерских угодий. 

По направленности деятельность по получению доказательств она может быть подразделена на два основные направления:

- деятельность по собиранию доказательств. В это направление деятельности входят все поименованные непроцессуальные действия, а равно некоторые процессуальные действия (представление, истребование доказательств, назначение экспертизы и т.п.)^[xiii];

- деятельность по использованию доказательств (процессуальная деятельность по фиксации и исследованию доказательств и т.п.).

Таким образом, под «получением доказательств» (в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ) необходимо понимать процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда и непроцессуальную деятельность любых лиц по собиранию доказательств, а также процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по использованию доказательств в процессе доказывания. Основным же критерием для отнесения такой деятельности к получению доказательств является: осознание лицом, совершающим действия, хотя бы потенциальной возможности использования полученных фактических данных (сведений) в процессе доказывания. «Получение доказательств» – является самостоятельным, не в полной мере соответствующим термину «доказывание», правовым понятием, так как оно включает в себя как процессуальную, так и непроцессуальную деятельность лиц как участвующих, так и не участвующих в деле. Введение его в текст закона обусловлено необходимостью экономичного определения допустимости доказательств, как запрета использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Дальнейшее детальное исследование данного понятия процессуальной теорией является, пожалуй, наиболее актуальным вопросом в рамках темы настоящей работы.