[1] См.: Гордейчик А.В. Формационный и цивилизационный подходы. Возможности механистического синтеза и системного рассмотрения. – в кн.: Эволюция и революция: опыт и уроки мировой и российской истории. Хабаровск. 1997. С. 73 – 75.
[1] Мельник В. Божественная правда и справедливое правосудие. // Российская юстиция. М. 1999. № 9. С. 9.
[1] Томсинов В.А. Заметки о русском народном правосознании. // Законодательство. М. 1998. № 6. С. 92 – 95.
При этом, как и все, связанное с традицией общественной жизни, народное правосознание является феноменом поразительно устойчивым. При любых даже самых глубинных переломах в общественном бытии оно остается неизменным (Зиновьев Е.Н., Переломов Л.С. Постижение традиции. // Проблемы Дальнего Востока. 1989. № 1. С. 130 – 139).
[1] Шпенглер О. Закат Европы. М. 1993. Т. 1. С. 151.
[1] Принципиальная же достижимость точного знания о минувшем в рамках любого, в том числе и судебного, процесса познания вытекает из закона онтогносеологического соответствия, формулируемого философией следующим образом: ничего не может быть познано тем отчетливее, чем выше мера его бытия; в какой мере вещь причастна к бытию, в той и к истине (Хесле В. Гений философии Нового времени. М. 1992. С. 29).
[1] Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств в уголовном процессе. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 338.
Здесь и далее корректность обращения в отдельных случаях к тезисам, выработанным наукой уголовного процесса, обусловлена тем, что «в теории доказательств уголовного и гражданского процесса много общего» (Треушников М.К. Допустимость доказательств по уголовным и гражданским делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 105).
[1] См., например: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 69., Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 97., Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 173., Амосов С.М. Оценка доказательств в арбитражном процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 92 – 93 и т.д.
Вместе с тем этот подход не является единственным в правовой науке. По мнению некоторых ученых оценка доказательств – имеющее правовое последствие окончательное суждение суда о достоверности, силе и значении доказательств, зафиксированное в соответствующем судебном постановлении (Гражданский процесс. / Под ред. Н.А. Чечиной и Д.М. Чечота. М. 1968. С. 149). В связи с этим оценка доказательств направлена на установление их достоверности, в конечном счете, на решение вопроса о том, подтверждают ли собранные доказательства факты, составляющие предмет доказывания (Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М. 1965. С. 106). Иными словами, эти исследователи не рассматривают анализ доказательств с точки зрения их допустимости как необходимый элемент оценки доказательств.
[1] Гурвич М.А. Судебное решение: Теоретические проблемы. М. 1974. С. 92.
[1] Иванов А.И. Проблемы правосудия в России. – в кн.: Проблемы реализации правовых норм в период проведения судебной правовой реформы. Тюмень. 1994. С. 9.
[1] См.: Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1998. С. 190.
[1] См.: Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 95 – 96., Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 171 – 172., Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 87 – 88., Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С 112 – 114.
[1] Амосов С.М. Оценка доказательств в арбитражном процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 92 – 93.
[1] Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1966. С. 13.
[1] Прохоров А.Г. Принцип допустимости средств доказывания в советском гражданском процессе. Автореф. дис. к.ю.н. Свердловск. 1976. С. 8 – 10., см. также: Курс советского гражданского процесса. М. 1976. С 151., Советский гражданский процесс. / Под ред. А.А. Добровольского. М. 1979. С. 134.
Именно взгляды А.Г. Прохорова подвергаются наиболее жесткой критике, концептуальная основа, которой состоит в отсутствии у допустимости доказательств свойства всеобщности, характерного для любого принципа процесса. Иначе: допустимость доказательств не проникает во всю процессуальную деятельность, во все стадии и институты процесса (См.: Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 61., Фокина М.А. Судебные доказательства по гражданским делам. Саратов. 1995. С. 28).
[1] Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 61., см. также: Советский гражданский процесс. / Под ред. М.А. Гурвича. М. 1975. С. 145.
При этом позиция М.К. Треушникова отличается достаточной гибкостью. Так в отдельных работах он признает, что допустимость доказательств является их свойством (признаком), то есть тяготеет к определению допустимости доказательств принятому в науке уголовного процесса. Кроме того, он в некоторых случаях не отрицает существование в гражданском процессе допустимости доказательств в «широком» смысле, фактически включающем в себя все вышеуказанные аспекты допустимости (См.: Треушников М.К. Допустимость доказательств по уголовным и гражданским делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 101 – 109., Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. Т. 1. 1968. С. 302., Теория доказательств в советском уголовном процессе. М. 1973. С. 230).
[1] Цихецкий А.В. Научная дилемма о компетенции суда в ходе правоприменения. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1996. № 2. С. 87.
[1] Совмещение состязательного процесса с объективной истиной возможно лишь в случае признания за последней качества «юридической фикции», что предлагают сделать некоторые авторы (Зайцев И.М. Основное противоречие современного гражданского процесса. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1995. № 3. С. 74). При этом аналогичные взгляды, правда, в рамках иного теоретического и идеологического обоснования уже высказывались в отечественной процессуальной науке (См.: Вышинский А.Я. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе. Проблемы уголовной политики. М. 1937. С. 20., Тадевосян В.С. К вопросу об установлении материальной истины в советском уголовном процессе. // Советское государство и право. 1948. № 6. С. 66 – 69).
По мнению же большинства исследователей под объективной истиной следует понимать соответствие выводов суда фактам объективной действительности в их правовом значении (См., например: Осипов Ю.К. К вопросу об объективной истине в уголовном процессе. // Правоведение. 1960. № 3. С. 123., Чечот Д.М. Развитие принципа материальной истины в советском гражданском процессе. – в кн.: Материалы межвузовского научного совещания на тему: «40 лет Советского государства и права и развитие правовой науки». Л. 1957. С. 64., Иванов О.В. Принцип объективной истины в советском гражданском процессе. // Советское государство и право. 1964. № 7. С. 32., Гурвич М.А. Принцип объективной истины в советском гражданском процессе. // Советское государство и право. 1964. № 9. С. 99 – 100., Ванеева Л.А. Судебное познание в советском гражданском процессе. Владивосток. 1972. С. 91., Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 27 и т.д.). На наш взгляд, подобный подход, кроме прочего, противоречит закону онтогносеологического соответствия.
[1] Александр А. О значении концепции объективной истины. // Российская юстиция. М. 1999. № 1. С. 23.
Следует отметить, что основания для подобного оптимизма существуют. Так в Постановлении III Всероссийского Съезда судей «О ходе судебной реформы в Российской Федерации» от 30 июня 1993 г. содержится следующее положение: «становление судебной власти лежит не только и не столько в сфере судоустройства, сколько в изменении форм судопроизводства. Для этого необходимо: упразднение следственного судопроизводства и утверждение состязательности процесса, при котором обязанность по сбору доказательств и ответственность за их полноту и доброкачественность несут истец, ответчик ...; при этом названные участники процесса ... имеют равные права ...» (Советская юстиция. 1993. № 12. С. 6 – 8).
[1] Кони А.Ф. Собр. соч. В 8 т. Т. 4. М. 1967. С. 66.
Невозможность же совмещения нравственных средств и принципов с инквизиционным судопроизводством обусловлена на наш взгляд следующим. «Становым хребтом», отделяющим состязательный процесс от инквизиционного, согласно наиболее авторитетной в правовой науке точке зрения, является право суда принимать активное участие в выяснении дела (главным образом, по собственной инициативе истребовать доказательства), то есть действовать ex officio (по обязанности) в выяснении оснований для суждения о правоте той или другой стороны. В рамках подобных действий становиться невозможным обеспечение фундаментальных процессуальных прав участвующих в деле лиц, к которым традиционно относят право на беспристрастного судью (nemo judex in re sua) и право на защиту (audiatur et altera pars), так как при такой системе суд, неоправданно контролируя материальную сторону процесса, становиться лично вовлеченным, а потому пристрастным, или же приходит к преждевременным выводам, становиться в положение помощника одной из сторон. Изложенные взгляды давно знакомы юридической науке (См.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М. 1913. С. 382., International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XVI. Civil Procedure. Chapter. 1984. P. 262).
[1] См., например: Научно-практический комментарий к Конституции РФ. / Под ред. Лазарева В.В. М. 1997. С. 233, 531., Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального законодательства и возможности их преодоления в судебной практике. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 140 – 141., Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств в уголовном процессе. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 340 – 341., Фокина М.А. Состязательность в гражданском судопроизводстве история и современность. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1996. № 2. С. 139 – 149.
[1] См.: Энциклопедический юридический словарь. / Под ред. В.Е. Крутских. 2-е изд. М. 1999., Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. 4-е изд. М. 1999.
[1] Треушников М.К. Судебные доказательства. М. 1997. С. 50, 57., Кудрявцева Е.В. Обсуждение проекта нового ГПК РФ. // Законодательство. М. 1997. № 3. С. 65.
[1] Интервью с В.Ф. Яковлевым. // Законодательство. М. 1997. № 1. С. 2.
[1] Амосов С.М. Обязанности по доказыванию в арбитражном процессе. // Хозяйство и право. М. 1999. № 8. С. 49 – 50. См. также: Амосов С.М. Роль суда в арбитражном процессе. // Хозяйство и право. М. 1995. № 2. С. 31 – 32.
[1] См., например: Шерстюк В.М. Производство в апелляционной инстанции. // Законодательство. М. 1998. № 1. С. 17 – 18.
Своей квинтэссенции данная точка зрения на состязательность в гражданском и арбитражном процессах достигает во взглядах А.В. Абсалямова, который утверждает: «в настоящее время принцип равенства всех перед законом воплощен быть не может, поскольку в период экономических преобразований, сопряженных с экономическим неравенством населения, государство не гарантирует обязательное участие адвоката в процессе по отдельным категориям споров (для отдельных категорий лиц)» (Абсалямов А.В. Об активной роли арбитражного суда в процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 100). Таким образом, состязательность процесса фактически превращена А.В. Абсолямовым в оксюморон, так как неблагоприятными экономическими условиями возможно оправдать практически все, в том числе и возложение на суд обязанностей адвоката «по отдельным категориям дел (для отдельных категорий лиц)». И что особенно неприемлемо для государственности, создавшей «на заре» индоевропейской цивилизации собственную «варварскую правду», в подтверждение своей правоты сторонники таких мер приводят «положительный опыт» Эквадора, Панамы и Колумбии (См.: Ермакова Е.П. Концепция роли суда в доказывании по гражданским делам в современном российском праве и праве зарубежных государств. // Юрист. М. 1997. С. 23 – 24). Необходимо признать, что данная позиция является не более чем логичным продолжением концепции «асимметрии» в подходе к взаимоотношениям суда со сторонами в зависимости от их имущественного положения, которой оправдывается помощь суда одной из сторон в случае заведомой «неравносильности» тяжущихся, сглаживающая «дефект состязательности» (См.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М. 1913. С. 384 – 391., Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. ХХ).
Такой подход представляется не бесспорным, поскольку обеспечение равноправия сторон лежит в русле дальнейшего развития права общественного интереса (the public interest law), зародившегося в конце XIX века в Англии, как движение за оказание бесплатной помощи нуждающимся, то есть совершенствования собственно принципа равноправия сторон, и не должно быть связано с умалением принципа состязательности. Для России право общественного интереса реально существующий институт, включающий в себя совокупность юридических норм, регулирующих отношения по оказанию юридической помощи тем, чьи интересы не могут быть достаточно полно представлены в суде (то есть интересов неопределенного круга лиц или индивидуумов, которые из-за своего возраста, психического и физического состояния, правового (осуждение и пр.) и имущественного положения, других обстоятельств не в состоянии на должном уровне осуществлять свое представительство в суде. Сфера же оказания такой правовой помощи может быть в свою очередь подразделена на организационно-правовую: законодательство об адвокатуре в плане предоставления бесплатной юридической помощи или помощи по сниженным ставкам; организация и деятельность третейских судов и т.д., и процессуальную: институты представительства, судебных расходов и подведомственности и т.д. (См.: Решетникова И.В. Право общественного интереса в Российском гражданском процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1996. № 4. С. 8 – 13). Аналогичных взглядов придерживается судейское сообщество. Так IV (чрезвычайный) Всероссийский Съезд судей, выразив озабоченность отсутствием законодательного решения, конкретизирующего положение ч. 1 ст. 48 Конституции РФ о том, что каждому гарантируется квалифицированная юридическая помощь, предложив расширить круг лиц, которым такая помощь оказывается бесплатно, ни словом не обмолвился о необходимости ограничения состязательности процесса в этой связи (Постановление IV (чрезвычайного) Всероссийского Съезда судей «О ходе судебной реформы в Российской Федерации» от 4 декабря 1996 г. // Юрист. М. 1997. № 1. С. 16).
[1] Шишкин С.А. Состязательность в гражданском и арбитражном процессах. М. 1997. С. 142.
Иными словами, предлагается рецепция ст. 821 Устава Гражданского судопроизводства 1864 г. с изменения 1912 г. (См.: Рязановский В.А. Единство процесса. Харбин. 1924. С. 52).
[1] Малышев К.С. Курс гражданского судопроизводства. СПб. 1876. Т. 1. С. 362.
[1] Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М. 1913. С. 394.
[1] Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М. 1912. С. 252.
[1] Васильев Л.М. Нужна ли истина в уголовном процессе и какова роль суда в ее установлении? // Юрист. М. 1998. № 5. С. 50 – 52.
Такое разделение имеет место. Правда, оно ни коим образом не влияет на несовместимость объективной истины с состязательным судопроизводством (См.: Шишкин С.А. Состязательность в гражданском и арбитражном процессах. М. 1997. С. 12 – 73). При этом утверждения о насаждении в России англо-американской модели состязательности не имеют под собой реальной почвы. Такие взгляды действительно высказываются некоторыми авторами. Так И.М. Зайцев не усматривает целесообразности сохранения некоторых элементов следственного начала в рамках состязательного процесса (Зайцев. И.М. Основное противоречие современного гражданского процесса. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1995. № 3. С. 68 – 80). И.В. Решетникова выступает за введение в практику гражданских и арбитражных судов принципа «вероятности доказательств» и ограничение роли суда в процессе исследования доказательств (Решетникова И.В. Основные черты системы противоборства сторон (адверсари система). // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1995. № 2. С. 66 – 73). Но они (взгляды) не получили широкого распространения. В этой связи под приоритетом процессуальной (формальной) истины в рамках настоящей работы мы понимаем неуклонное следование презумпции недоказанности иска при отсутствии у суда права на истребование доказательств по своей инициативе. В рамках такого подхода суждение о доказанности иска, отдельных обстоятельств дела при отсутствии в нем иных презумпций (например, презумпции вины причинителя вреда) будет всегда носить объективный (достоверный) характер. С другой стороны, вывод суда о недоказанности обстоятельств дела (полностью или в части) вполне может быть и формальным (вероятностным).
[1] Панасюк А.Ю. Судить по совести или по Закону? // Юрист. М. 1995. № 5,6. С. 54.
[1] Следует учесть, что усмотрение суда сравнительно новый объект исследования в отечественной науке права. Ее широкое применение инициировано кризисом системы разделения властей, наличием между последними так называемых «межевых споров». Вследствие этого, подходы к дефиниции судейского усмотрения как определенного рода феномена в теории права не отличаются однозначностью. Д.М. Чечот определяет судейское усмотрение как свободу судьи в выборе соответствующего решения (См.: Чечот Д.М. Административная юстиция (проблемы применения). Л. 1979. С. 68, 72). Некоторые исследователи утверждают, что главной особенностью действий по усмотрению является учет общих основ закона и конкретных обстоятельств дела (См.: Комиссаров К.Н. Судейское усмотрение в советском гражданском процессе. // Советское государство и право. 1969. № 4. С. 49., Боннер А.Т. Применение закона и судейское усмотрение. // Советское государство и право. 1979. № 6. С. 36). И.Л. Петрухин понимает под судейским усмотрением принятие путем перебора различных альтернатив строго не формализированного решения, учитывающего особенности конкретного случая. М.И. Брагинский выделяет следующие критерии правомерности применения судейского усмотрения: разумность, добросовестность, целенаправленность, моральность (Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав. Сделки. Представительство. Доверенность. Исковая давность. // Вестник ВАС РФ. 1995. № 7. С. 99). Наиболее убедительное определение судейского усмотрения дано О.А. Попковой. Она рассматривает анализируемый феномен как деятельность суда по рассмотрению спорных правовых вопросов. При этом под спорными правовыми вопросами понимаются вопросы, возникающие при рассмотрении дел, разрешение которых осуществляется на основании усмотрения суда в силу соответствующего указания в норме закона. (Попкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессуальном праве. // Законодательство. М. 1999. № 2. С. 63 – 64).
Именно отсутствие прямого указания закона порождает, по нашему мнению, принципиальную невозможность применения судейского усмотрения к строго формализированному процессу оценки доказательств с точки зрения их допустимости. Иной подход к рассматриваемому вопросу будет означать наличие в отечественном праве так называемого «слабого» усмотрения, при котором суд принимает решение по усмотрению даже при наличии нормы закона, регулирующего данное спорное правоотношение (Dworkin R.M. Taking Right Seriously. Cambridge. 1977. P. 31). Естественно, что такое понимание существа вопроса не сможет привести правоприменение ни к чему кроме различного разрешения идентичных дел и принятия произвольных постановлений. В конечном итоге, оно (понимание) влечет отрицание теории позитивного права и признание необходимости закрепления за судебным прецедентом силы источника права в отечественной правовой системе (Цихецкий А.В. Научная дилемма о компетенции суда в ходе правоприменения. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1996. № 2. С. 87 – 97). Безусловно, что этот подход a priori (изначально) чужд традиционной правовой науке, находясь в совершенном противоречии с ее концептуальными основами: «Лишь закон есть тот, который менее всего предоставляет произвола судье, и лучший судья есть тот, который менее всего оставляет на собственное усмотрение» (Бэкон Ф. Об устройстве и усовершенствовании наук. СПб. 1894. Т. 1. С. 596), или: «Судьи народа должны быть не более чем уста, произносящие слова закона» (Ш. Монтескье. О духе законов. М. 1964. С. 164). Понимание данного характерно и для абсолютного большинства членов судейского сообщества. Так в Постановлении IV (чрезвычайного) Всероссийского Съезда судей «О ходе судебной реформы в Российской Федерации» от 4 декабря 1996 г. изменения в процессах деятельности судов de facto (фактически), а не de iure (юридически), охарактеризованы как «очень опасная тенденция» (Юрист. М. 1997. № 1. С. 16).
[1] «ГПК РСФСР 1964 г., конечно же, требует кардинальной переработки», – замечает В.М. Лебедев (Интервью с В.М. Лебедевым. // Законодательство. М. 1998. № 9. С. 2).
[1] Предыдущий АПК РФ 1992 г. утратил силу, просуществовав чуть более трех лет. В настоящее время идет планомерная работа по внесению существенных изменений и дополнений в ныне действующий АПК РФ 1995 г.
[1] Вместе с тем критический анализ предлагаемых многочисленными разработчиками нововведений в ГПК и АПК не входит в рамки настоящего исследования.
[1] См.: Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1998. С. 5 – 28, 445 – 464.
[1] См.: Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 16 – 18., Фурсов Д.А. Арбитражно-процессуальная отрасль в механизме правового регулирования. // Юридический мир. М. 1998. № 11,12. С. 79 – 86.
Справедливости ради, следует обратить внимание на некоторые особенности анализируемой дискуссии. Сам ее предмет не нов. Сторонниками отождествления арбитражного процесса с подотраслью гражданского процессуального права являлись Н.Б. Зейдер, В.Ф. Каллистратова, Н.В. Щеглов. Другие ученые оценивали порядок разрешения споров в арбитраже как одну из форм хозяйственного управления или хозяйственного руководства (См.: Хозяйственное право. / Под ред. В.В. Лаптева. М. 1970. С. 397). А.Т. Боннер с учетом действовавшего законодательства включал нормы арбитражного процесса в административное право (См. Арбитраж в СССР. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1981. С. 24). За выделение арбитражного процесса в самостоятельную отрасль права последовательно выступал А.А. Добровольский (Арбитражный процесс в СССР. / Под ред. А.А. Добровольского. М. 1983. С. 13 – 20, 23). Таким образом, речь в настоящее время речь идет лишь о новом этапе дискуссии, инициированном изменениями в законодательстве, превратившими бывшую систему государственных арбитражей в полноценные органы правосудия – арбитражные суды.
[1] Следует отметить, что нормативный подход не является единственным в теории. В общей теории права выделяется три основные подхода к определению права: нормативный (узко-нормативное понимание права), социологический (отождествление права с регулируемыми им отношениями), философский (право связывается с мерой свободы и справедливости). Кроме того, существуют психологическая теория права, а также ряд других концепций. В последние десятилетия появились ряд других теорий, которые обычно противостоят нормативной трактовке права. В частности право рассматривается в качестве юридического инструментария, правовых средств, призванных обеспечить воздействие на общественные отношения. С.С. Алексеев, рассматривая механизм правового регулирования, характеризует его как систему правовых средств (норм, правоотношений, актов), при помощи которых осуществляется правовое воздействие на общественные отношения, таким образом, предавая термину «правовые средства» юридическое значение (см.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций. В 2 т. Свердловск. 1972. Т. 1. С. 153). Б.И. Пургинский определяет правовые средства как сочетание (комбинацию) юридически значимых действий, совершаемых субъектом для достижения поставленной цели, не противоречащих законодательству и общественным интересам (см.: Пургинский Б.И. Гражданско-правовые средства и хозяйственные отношения. М. 1984. С 87 – 93). В свою очередь Б.И. Минц понимает под правовыми средствами способы, приемы действия, выработанные юридической практикой и выражающие оптимальные варианты поведения субъекта отношений на стадии осуществления права (см.: Минц Б.И. Понятие и роль правовых средств в хозяйственных отношениях. // Правоведение. М. 1983. № 2. С. 70). Схожих взглядов придерживается и В.Ф. Яковлев. Из приведенного анализа усматривается, что сам термин «правовые средства» – собирательное понятие, которое не поддается определению в целом, поскольку не позволяет установить его специфические признаки. Термин «правовые средства» используется для обозначения права, его ном, отраслей и институтов, а также самого законодательства, правовых явлений на стадии реализации права. В связи с этим понятие «правовые средства» вносит в научный оборот большую неопределенность, и превращает понятие право в категорию с весьма «неустойчивыми границами». В некоторых современных публикациях прослеживается, кроме того, тенденция к формированию интегрального определения права на базе нескольких научных концепций. Например, «естественного» и нормативного поминания права (см.: Белых В.С. Сущность права: в поисках новых теорий или «консерватизм старого мышления». // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1993. № 2. С. 51 – 58). Таким образом, нормативная теория права по-прежнему является, на наш взгляд, доминирующей среди научных доктрин, не смотря на острую критику ее основных положений.
[1] Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. М. 1989. Т. 1. С. 472.
[1] Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд. М. 1986. С. 151.
[1] Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка. 4-е изд. М. 1975. С. 127.
[1] При этом добавление в настоящее определение слов «признаваемая законом» обусловлено тем, что «разрешение, позволение, дозволение» должно быть всегда получено из какого-то источника, а в правовой сфере, в сфере гражданского и арбитражного процессов таким источником является закон. Кроме того, в рамках построения настоящего определения необходимо говорить именно об относящихся к делу фактических данных (сведения), то есть таких, которые способны подтвердить факты, имеющие значение для его разрешения. Поскольку не относящиеся к делу фактические данные (сведения) нельзя использовать для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, не в связи признанием за ним законом определенных критериев (признаваемой законом возможности), а в силу объективно присущих им качеств, то есть нельзя признать возможность за тем, что и так невозможно, ее можно только констатировать (см. для сравнения ст. 53 ГПК РСФСР и ст. 56 АПК РФ). Иными словами, сама семантика термина «допустимость» позволяет четко отделить это правовое явление от других (например, относимости), так как она изначально прочно связывает его с процессуальными (определенными законом) свойствами доказательств (дозволенностью их использования).
[1] См.: Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1998. С. 176., Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 162., Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 78., Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 92., Уголовный процесс. / Под ред. П.А. Лупинской. М. 1995. С. 134., Комментарий к УПК РСФСР. / Под ред. В.М. Лебедева. М. 1995. С. 110., и т.д.
При этом в подтверждение изложенной посылки обычно приводятся как доводы языкознания («данные» – сведения, необходимые для какого-либо вывода, решения; «фактический» – отражающий действительное состояние чего-либо, соответствующий фактам (Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд. М. 1986. С. 130, 736); иначе, фактические данные – есть сведения о фактах), так и теорию информации, понятие сигнала (См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М. 1973. С. 216 – 217., Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 9 – 10., Сахнова Т.В. Регламентация доказательств и доказывания в гражданском процессе. // Государство и право. 1993. № 7. С. 53 – 54).
[1] См.: Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск. 1969. С. 163.
Концепция С.В. Курылева исходит из закона всеобщей связи и взаимосвязи явлений природы и общества: поскольку мир – единое целое, все явления в мире связаны друг с другом, то и объект познания связан с другими предметами и явлениями. Данные взгляды были подвергнуты жесткой критике за односторонность и неполноту, отрыв содержания доказательств от их правовой формы (См.: Клейман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. С. 1967. С. 5., Хутыз М.Х. Общие положения гражданского процесса. Историко-правовые исследования. М. 1979. С. 88., Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 7).
[1] Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 110.
[1] При этом сразу оговоримся, что тезис о необходимости определения допустимости доказательств через понятие «фактические данные» («сведения») не является чем-то новым в процессуальной науке, хотя его нельзя назвать господствующим, и характерен он более для уголовного процесса. Так М.С. Строгович, на наш взгляд, правильно отметил, что способность доказательства, как источника сведений о факте, быть средством установления этого факта называется допустимостью доказательств (Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. Т. 1. 1968. С. 392). П.А. Лупинская указывает: «недопустимым должно признаваться использование в качестве доказательств сведений» (Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств в уголовном процессе. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 348).
[1] См., например: Комментарий к УПК РСФСР. / Под ред. В.М. Лебедева. М. 1995. С. 110 – 111., Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 162., Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 112.
[1] Фактически, настоящее значение шире, так как помимо прочего включает в себя и доказательства не соответствующие критерию относимости. Но в рамках данной работы этим обстоятельством за исключением отдельных случаев пренебрегается в целях упрощения изложения.
[1] При этом признание иного, например, наличия отношений совместимости между понятиями «недопустимые доказательства (по смыслу ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ)» и «судебные доказательства», как то предполагает теория, широко апеллирующая такими словосочетаниями как «недопустимость доказательств», «признание доказательств недопустимыми» применительно главным образом к исследуемым ею судебным доказательствам, неизбежно приводит к выводу о фундаментальном противоречии в процессуальном законодательстве. Поскольку характеристика тех или иных судебных доказательств как недопустимых подразумевает наличие иных судебных доказательств, являющихся допустимыми, при помощи которых в соответствии со ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ только и возможно установление отдельных нормативно-конкретизированных обстоятельств дела, то она (характеристика) заранее наделяет последние определенной доказательственной силой, предполагает их предустановленное значение в сопоставлении с первыми (и наоборот, практически нивелирует доказательственное значение первых в сопоставлении со вторыми). В этой связи такие доказательства нельзя оценить на предмет их соответствия действительности по внутреннему убеждению в совокупности с другими доказательствами, что противоречит требованиям ст. 56 ГПК РСФСР и ст. 59 АПК РФ. Иными словами, в анализируемом контексте собственно судебные доказательства всегда допустимы, то есть в отношении них «допустимость» действительно является свойством (признаком), а обозначаемое при помощи словосочетания «недопустимость доказательств» правовое явление правильнее именовать «недопустимость несудебных доказательств». Как следствие, применение термина «недопустимость доказательств» возможно лишь в случае, когда понятие «доказательства» в нем употреблены в значении несудебных.
[1] Хотя в данном случае также говориться о средствах доказывания, данное обстоятельство не столь значимо в рамках настоящего исследования, поскольку указывая на них в заявлении, истец тем самым одновременно поименовывает и конкретные фактические данные (сведения), в оных содержащиеся.
[1] По сложившемуся в правоприменительной практике правилу нарушение данных требований п. 4 ч. 2 ст. 126 ГПК РСФСР и п. 5 ч. 2 ст. 102 АПК РФ не может служить основанием как для оставления искового заявления без движения в соответствии с ч. 1 ст. 130 ГПК РСФСР, так и для возвращения искового заявления по основанию, указанному в п. 1 ч. 1 ст. 108 АПК РФ (См.: Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 180., Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 246 – 247, соответственно).
[1] См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. Т. 1. 1968. С. 288 – 289., Гражданский процесс. / Под ред. Н.А. Чечиной и Д.М. Чечота. М. 1968. С. 163.
[1] См.: Советское гражданское процессуальное право. М. 1957. С 189 – 190.
[1] См.: Гуреев П.П. О понятии судебных доказательств в советском гражданском процессе. // Советское государство и право. 1966. № 3. С. 58., Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 9., Треушников М.К. Судебные доказательства. М. 1997. С. 7 – 9., Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 161., Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 92., Комментарий к УПК РСФСР. / Под ред. В.М. Лебедева. М. 1995. С. 110., и т.д.
Фактически последняя трактовка понятия еще шире, так как рассматривает доказательства в трех значения: помимо перечисленных аспектов под доказательствами также понимается процессуальный порядок их получения и исследования (См.: Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 9). Вместе с тем в рамках настоящей работы данное обстоятельство не учитывается, поскольку мы объединяем средства доказывания и процессуальный порядок их получения, исследования в понятие «процессуальная форма», что достаточно традиционно для процессуальной науки (См., например: Теория доказательств в советском уголовной процессе. М. 1973. С. 212 – 217., Иванов О.В. Судебные доказательства в гражданском процессе. Иркутск. 1974. С. 30 – 32., Козлов А.С. О гносеологической и юридической природе средств судебного познания. – в кн.: Конституция СССР и вопросы развития правового регулирования социалистических общественных отношений. Иркутск. 1980. С. 126. Курс советского гражданского процессуального права. М. 1981. Т. 1. С. 385. Курылев С.В. Основы теории доказательств в советском правосудии. Минск. 1969. С. 158 – 160).
[1] См.: Белкин Р.С. Ленинская теория отражения и методологические проблемы советской криминалистики. М. 1970. С. 35.
Справедливости ради следует заместить: после волны критики со стороны процессуалистов Р.С. Белкин в своих последующих работах начал отмечать, что, говоря о доказательствах в этом смысле, он имеет ввиду «фактические данные», которые в будущем могут стать доказательствами (Курс советской криминалистики. / Под ред. Р.С. Белкина. М. 1977. Т. 1. С. 31, 36., см. также Белкин А.Р. Теория доказывания. М. 1999. С. 38 – 39). Аналогичные взгляды высказали Н.И. Николайчук и Е.А. Матвиенко, указав: «не «создание доказательств, а обнаружение существующих и правильная их оценка – вот та основа, которая определяет сущность объективного подхода к исследованию обстоятельств дела» (Всесторонность, полнота и объективность предварительного расследования. Минск. 1969. С. 144).
[1] См.: Домбровский Р.Г. Познание и доказывание по уголовным делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 49 – 50.
[1] Арсеньев В.Д. Диалектика содержания и формы судебных доказательств по уголовным делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 66 – 69., см. также: Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М. 1964. С. 121., Арсеньев В.Д. К вопросу о понятии судебных доказательств в советском уголовном процессе. – в кн.: Вопросы борьбы с преступностью по советскому законодательству. Иркутск. 1969. С. 34 – 40.
На наш взгляд, данный подход, имеющий безусловные легальные и теоретические основания, ведет все же к очевидному переусложнению всей системы, в результате чего апелляция к смыслу закона может обернуться профанацией всякого здравого смысла.
[1] См. о критикуемой позиции: Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1966. С. 5., Якуб М.Л. Доказательства в советском уголовном процессе. – в кн.: Советский уголовный процесс. М. 1968. С. 103., Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 11 и т.д.
[1] См.: Теория доказательств в советском уголовной процессе. М. 1973. С. 212 – 217., Иванов О.В. Судебные доказательства в гражданском процессе. Иркутск. 1974. С. 30 – 32., Козлов А.С. О гносеологической и юридической природе средств судебного познания. – в кн.: Конституция СССР и вопросы развития правового регулирования социалистических общественных отношений. Иркутск. 1980. С. 126. Курс советского гражданского процессуального права. М. 1981. Т. 1. С. 385. Курылев С.В. Основы теории доказательств в советском правосудии. Минск. 1969. С. 158 – 160.
[1] Дорохов В.Я. Понятие доказательства. – в кн.: Теория доказательств в советском уголовной процессе. М. 1973. С. 217.
[1] Козлов А.С. О гносеологической и юридической природе средств судебного познания. – в кн.: Конституция СССР и вопросы развития правового регулирования социалистических общественных отношений. Иркутск. 1980. С. 123., Козлов А.С. Методологические основы судебно-следственного познания. – в кн.: Проблемы совершенствования тактики и методики расследования преступлений. Иркутск. 1980. С. 10.
[1] Никитин С.В. Процессуальная форма судебных доказательств. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 97 – 99.
[1] Матюшин Б.Т. Процессуальная форма судебных доказательств. – в кн.: Вопросы борьбы с преступностью. Омск. 1979. С. 114.
[1] Во-первых, научный и диалектический характер данного определения понятия «судебные доказательства», его практическое значение сами по себе сомнений не вызывают. Во-вторых, не включение в понятие процессуальной формы требований к порядку привлечения и исследования средств доказывания в процессе, служащее основанием для критики определения процессуальной формы через средства доказывания, может быть компенсировано следующими рассуждениями: «Если допрос свидетеля проведен с нарушением установленных требований, в частности свидетель не был перед началом допроса предупрежден об уголовной ответственности за дачу за дачу заведомо ложного показания или отказ от дачи показания, доказательство не приобретает необходимой процессуальной формы, то есть качества средства доказывания» (Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 96). И хотя сами эти рассуждения, как уже отмечалось, могут в некоторых случаях привести к смещению формально-логического объема тех или иных юридических понятий, это не может служить основанием для отрицания обоснованности концепции.
[1] Иначе чем можно объяснить то обстоятельство, что возможно контрарные понятия определяются как контрадикторные? Более того, по мнению автора, суждения подобные: «недопустимые доказательства – не доказательства» характерны скорее для ни формализированной, ни нормативной древнекитайской логики «мин бянь» с ее «процедурой исправления имен», чем для аристотелевской силлогистики (Подробнее об этом см.: Чжоу Юньчжи. Основные вехи развития древнекитайской логики «мин бянь», ее главные особенности и реальные достижения. – в кн.: Рационалистическая традиция и современность. Китай. М. 1993. С. 152 – 178).
[1] О невозможности разграничения доказательств и средств доказывания см.: Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1998. С. 176.
[1] При этом следует оговориться, что согласно общепринятому в процессуальной науке мнению перечень средств доказывания, при помощи коих санкционировано установление обстоятельств, имеющих значение для дела, сконструирован в обоих процессуальных законах как исчерпывающий (см., например: Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 92., Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 162., Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 78. и т.д.). С учетом мнения лиц, участвующих в деле суд, кроме того, вправе заслушать аудио- или просмотреть видеозапись, но в любом случае данные средства доказывания в зависимости от обстоятельств их получения должны квалифицироваться либо как письменные, либо как вещественные доказательства (См.: Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 111).
В этой связи следует признать противоречащими закону положения п.п. 10, 17 Временных правил аудиторской деятельности, утвержденных Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. «Об аудиторской деятельности РФ» (Российская газета от 29.12.93 г.), поскольку они фактически вводят новое не предусмотренное ни ГПК РСФСР, ни АПК РФ средство доказывания – заключение аудитора (аудиторской фирмы), приравниваемое к заключению экспертизы, полученному в соответствии с процессуальным законодательством, но отличное от него как по форме, так и по содержанию.
[1] Иными словами, автор придерживается той хорошо известной теории доказательственного права точки зрения, согласно которой содержание ч. 1 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 1 ч. 1 ст. 52 АПК РФ в части формулирования предмета доказывания по делу содержит в общих чертах правило и об относимости доказательств, а затем это правило уже презюмируется в содержании ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ (См.: Арсеньев В.Д. Диалектика содержания и формы судебных доказательств по уголовным делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 68., Никитин С.В. Процессуальная форма судебных доказательств. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 91).
[1] Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд. М. 1986. С. 633.
[1] Таким образом, как и в отношении доказательств с точки зрения их содержания, средства доказывания также можно подразделить на «судебные» и «несудебные». При этом в рамках настоящей работы, если иное не вытекает из ее содержания, речь идет именно о судебных средствах доказывания.
[1] Следует отметить, что отказ в тексте АПК РФ от понятия «средства доказывания» (перевод его в разряд теоретических) вряд ли оправдан, так как сам по себе порождает некоторую неопределенность в уяснении содержания, используемых в законе терминов. При этом отсутствие в тексте закона понятия «средства доказывания» не означает, что в п. 2 ч. 1 ст. 52, ст. 57 АПК РФ речь идет не о них.
[1] На взгляд автора, мы имеем здесь хорошо известную лингвистам закономерность, в соответствии с которой: когда соответствующий термин «звучит (пишется) абсолютно также, как и слово или словосочетание «обычного» языка, русскоязычный читатель или слушатель склонен приписывать термину общеупотребительное значение его омонима. И даже в тех случаях, когда в силу различных обстоятельств семантическая справедливость торжествует в сознании читателя и/или слушающего, более менее ослабленный субъективный компонент общеупотребительного слова не может не распространяться и на соответствующий омонимический термин» (Милославская Д. Трудности семантической интерпретации юридического текста. // Российская юстиция. М. 2000. № 3. С. 45). При этом поскольку мы презюмируем такую зависимость юридического термина от его лингвистической основы в сознании читателя и/или слушателя, постольку она аналогичным образом проявляется и в сознании «писателя» (законодателя), даже в случае, если он сознательно стремиться придать юридическому термину совершенно иную направленность.
[1] См., например: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. Т. 1. 1968. С. 392 – 395., Комментарий к УПК РСФСР. М. 1970. С. 100., Теория доказательств в советском уголовной процессе. М. 1973. С. 228 – 245., Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж. 1978. С. 107 – 117., Уголовный процесс. / Под ред. П.А. Лупинской. М. 1995. С. 139., Комментарий к УПК РСФСР. / Под ред. В.М. Лебедева. М. 1995. С. 110 – 111 и т.д.
[1] Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1966. С. 13.
[1] См.: Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1998. С. 190.
[1] Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 62.
[1] См.: Треушников М.К. Допустимость доказательств по уголовным и гражданским делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 108.
[1] Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 96.
[1] См., например: Фокина М.А. Судебные доказательства по гражданским делам. Саратов. 1995. С. 27 – 35.
[1] См.: Арсеньев В.Д. Диалектика содержания и формы судебных доказательств по уголовным делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 68.
[1] Решетникова И.В. Размышления на тему гражданского процесса. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 21 – 22.
[1] Об исследовании как необходимом элементе экспертизы, содержании понятия «специальные познания» и участии специалиста в процессе подробнее речь пойдет в следующей главе настоящей работы. Сказанное однако не означает, что закон закрывает возможность при проведении экспертизы использовать компьютерную реконструкцию в качестве одного из методов (элементов) исследования. Кроме того, тезис о том, что при ее проведении не требуется специальных познаний, верен лишь отчасти, то есть лишь по отношению к тем реконструирующим программам, результаты которых не требуют последующей специальной интерпретации.
[1] В судах США, например, компьютерная реконструкция широко применяется с середины 1980-х г.г., чаше для подтверждения или опровержения свидетельских показаний, а не как доказательство имевшего место события (Joseph G.P. Modern visual Evidence. N.Y. 1994. P. 4-44 – 4-46).
[1] См., например: Арсеньев В.Д. Диалектика содержания и формы судебных доказательств по уголовным делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 68.
[1] Треушников М.К. Допустимость доказательств по уголовным и гражданским делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 102, 108., см. также: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. Т. 1. 1968. С. 392.
[1] «Свойство» – философская категория, выражающая такую сторону предмета, которая обуславливает его различие или общность с другими предметами и обнаруживается в его отношении к ним (Советский энциклопедический словарь. 2-е изд. М. 1983. С. 1175., Большой энциклопедический словарь. 2-е изд. М. 1998. С. 1071). «Признак» – показатель, примета, знак, по которым можно узнать, определить что-нибудь (Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд. М. 1986. С. 511).
[1] См., например: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 60.
[1] Вышинский А.Я. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе. Проблемы уголовной политики. М. 1937. С. 20.
Другой вопрос, что на этом основании нельзя прийти к выводу о безусловно вероятностном характере судебного познания и невозможности установления истины по любому делу ввиду специфики самого судопроизводства. Такой подход в полной мере противоречит уже приводившемуся закону онтогносеологического соответствия, приверженцем которого считает себя автор. Вместе с тем не установление истины по конкретному делу в связи ограничением использования в судебном познании средств доказывания вполне возможно, хотя бы потому, что любой закон знает свои исключения.
[1] Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 111, 125.
[1] См., например: Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 91 – 93.
[1] Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. XXII.
[1] Признание стороной иска (факта) и связанные с ним теоретические проблемы определения природы данного правового феномена в рамках настоящего раздела не анализируется как явно выходящее за пределы общей проблематики исследования.
[1] Объяснения представителей не могут иметь самостоятельного значения, поскольку последние осуществляют все процессуальные действия от имени лиц, участвующих в деле (ст. 46 ГПК РСФСР и ст. 50 АПК РФ). Кроме того, согласно наиболее распространенной в процессуальной науке точке зрения объяснения прокурора и государственных органов и других организаций, предъявляющих в предусмотренных законом случаях иски в защиту интересов других лиц, не могут быть также признаны средствами доказывания, в связи с их особым процессуальным положением и специфичностью их функций, несовместимых с участием в процессе в качестве источников доказательств (Курылев С.В. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе. М. 1956. С. 30). С другой стороны практика знает многочисленные примеры, когда представители органов опеки и попечительства лично наблюдали факты, связанные с отношениями родителей и детей, послужившие затем основанием для заявления соответствующих исков. В литературе в этой связи высказывается мнение, что в подобных случаях суд должен освободить должностное лицо от функций представителя органа опеки и попечительства и допросить его в качестве свидетеля (См.: Иванов С.А. Судебные споры о праве на воспитание детей. М. 1974. С. 137).
[1] Приведенная особенность оценки этого вида доказательств (специальное подчеркивание необходимости отдельной проверки и оценки объяснений лиц, участвующих в деле) обусловлена его своеобразием, заключающемся в том, что фактические данные (сведения) суд получает от заинтересованных в исходе дела лиц, а само их предоставление выступает одновременно правом и обязанностью (трактуемой как требование по добросовестному использованию права) лиц, участвующих в деле. При этом сообщение лицами, участвующими в деле, заведомо ложных сведений не является уголовно-наказуемым деянием.
[1] Здесь и далее вопросы классификации доказательств, отдельных их видов упоминаются лишь в той мере, в какой это необходимо для целей настоящего исследования.
[1] Вообще ч. 1 ст. 117 АПК РФ в большей мере ставит вопросы правового регулирования, чем отвечает на них. Ее лаконичность в сравнении с правилами ГПК РСФСР вряд ли оправдана. Так совершенно не разрешенным остается вопрос: каким образом исследуются судом объяснения лица, участвующего в деле, полученные в порядке обеспечения доказательств, или объяснения лица, содержащиеся в материалах, составленных при выполнении судебного поручения, если такое лица впоследствии не участвует в заседании суда (в противном случае в соответствии с ч. 3 ст. 74 АПК РФ оно дает объяснения в общем порядке)? Безусловно, сами правила о получении доказательств в порядке обеспечения доказательств или выполнения отдельного поручения представляют собой определенные изъятия из установленного ст. 10 АПК РФ принципа непосредственности судебного разбирательства (См.: Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 24). Вместе с тем содержание такого изъятия не может трактоваться чрезвычайно широко, а именно как возможность вообще не исследовать в ходе непосредственно судебного заседания документы, полученные в ходе выполнения данных процессуальных действий, поскольку такой подход входит в прямое противоречие с ч. 1ст. 124 АПК РФ, устанавливающей, что решение арбитражного суда может быть основано лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в заседании.
[1] См., например: Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 36 – 37.
[1] Постановление Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 г. № 13 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции» (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 770 – 771).
[1] Амосов С.А. Оценка доказательств в арбитражном процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 92.
[1] Такая высокая степень вероятности искажения свидетелем фактических данных (сведений) об обстоятельствах, имеющих значение для дела, дала основание некоторым авторам высказать мнение о необходимости ограничения возможности допроса свидетеля в гражданском и арбитражном процессах лишь исключительными случаями. По мнению И.М. Зайцева свидетели нужны в суде главным образом в следующих случаях: если факты, имеющие значение для дела, не могут быть документированы по своей природе; если документы, подтверждающие определенные обстоятельства утрачены и их восстановление невозможно; для уточнения или опровержения сведений, содержащихся в актах, правках протоколах, письменных расписках (Зайцев И.М. Понятие необходимых доказательств в гражданском судопроизводстве. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 85). О.Г. Чирков считает, что случаями, когда необходимы свидетельские показания, являются: случаи, когда какой-либо факт, имеющий значение для дела, не был своевременно документально зафиксирован, либо документ утрачен; случаи, когда требуется уточнение каких-либо сведений, изложенных в документах (Чирков О. Свидетель в арбитражном суде. // Хозяйство и право. М. 1996. № 9. С. 146 – 148). На наш взгляд подобный поход, придающий свидетельским показаниям дополняющее, компенсаторное значение в соотношении с письменными доказательствами не основан на процессуальном законе, не ставящем, по общему правилу, ни одно из средств доказывания в привилегированное положение по отношению к другим. Сказанное однако не означает, что следует преуменьшать проблему возможности субъективного искажения событий произошедшего характерную для всей группу личных доказательств, а равно непосредственно связанную с ней проблему оценки достоверности свидетельских показаний.
Для иллюстрации последней можно привести следующий, ставший уже «классическим» пример из судебной практики. С. предъявила иск к А. об установлении отцовства и взыскании алиментов. Судебная коллегия ВС Коми АССР, рассматривавшая иск по первой инстанции, его удовлетворила. В решении суд указал, что показания свидетелей истицы о том, что стороны до рождения ребенка проживали одной семьей и вели общее хозяйство, являются достоверными, а показания свидетеля ответчика, приведенные в опровержение доводов истицы, не могут быть приняты во внимание, так как свидетеля являются знакомыми и приятелями ответчика. Доводу ответчика о том, что одна из свидетелей истицы ее сестра, а другая подруга, суд во внимание не принял, сославшись на то, что не доверять их показаниям нет оснований. ВС РСФСР счел такой подход не соответствующим требованиям ст. 56 ГПК РСФСР, так как решение было вынесено лишь с учетом взаимоотношений свидетелей со сторонами по делу, при этом в одном случае дружественные отношения учитывались, а в другом – нет. Никаких объяснений такого различного подхода суд в решении не дал (Бюллетень ВС РСФСР. М. 1976. № 7. С. 15).
[1] См., например: Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 7 – 8, Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 5 – 6., Шерстюк В.М. Арбитражный процесс в вопросах и ответах. М. 1996. М. 4.
[1] При этом ч. 2 ст. 170 ГПК РСФСР, предусматривающая возможность допроса свидетеля, вызванного по инициативе суда, на взгляд автора, представляет собой не более чем рудимент старой правовой системы.
[1] На этот счет существует и иная точка зрения: «Исходя из общих положений процессуального закона об извещении лиц участвующих в деле, о месте и времени судебного разбирательства, следует прийти к выводу, что свидетели в арбитражный суд должны вызываться определением суда» (Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 263 – 264).
[1] Пункт 14 ст. 10 Закона РСФСР «О милиции» от 18 апреля 1991 г. с последующими изменениями и дополнениями.
[1] В этой связи возможности арбитражного суда по побуждению свидетеля к выполнению своих обязанностей весьма ограничены. Уклонение от дачи свидетельских показаний в настоящее время декриминализировано (см. в сравнении ст. 182 УК РСФСР и ст. 308 УК РФ). Применение же санкций, предусмотренных ст. 1651 КоАП РСФСР также весьма затруднительно, так как сам этот вопрос должен решаться в отдельном судебном заседании другим судом (См. о проблеме административной ответственности свидетеля: Щадин Ю. Ответственность свидетеля и потерпевшего. // Законность. М. 1997. № 4. С. 27 – 29).
[1] Поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 117 АПК РФ арбитражный суд заслушивает свидетельские показания, то их изложение в письменной форме возможно лишь до или после устного допроса свидетеля, но не вместо него.
[1] Как уже отмечалось, уголовно наказуемым деянием в настоящее время является лишь отказ от дачи показаний, выражающийся в явном и категоричном заявлении, сделанном как устно, так и письменно (Уголовное право. Особенная часть. / Под ред. А.И. Рарога. М. 1996. С. 404 – 405). В этой связи предупреждение свидетеля об уголовной ответственности за уклонение от дачи показаний должно, на взгляд автора, расцениваться как элемент необоснованного давления на него.
[1] Поскольку круг близких родственников ни ГПК РСФСР, ни АПК РФ до настоящего времени не определен, с учетом верховенства Основного закона и его прямого действия, правомерным будет отнесение к ним родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, деда, бабки и внуков по аналогии с п. 9 ст. 34 УПК РСФСР. Более того, по нашему мнению, в силу требований ч. 2 ст. 51 Конституции РФ назрела необходимость укоренения в судебной практике требования о том, что лицу, являющемуся носителем определенного свидетельского иммунитета, связанного с его социальным статусом, (например, депутату) в обязательном порядке разъяснялось бы его право на отказ от дачи соответствующих показаний.
[1] В соответствии с ч. 3 ст. 69 АПК РФ не имеют доказательственного значения сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. Данное правило преграждает доступ в процесс слухам и не позволяет свидетелю уйти от ответственности за явную ложь путем ссылки на неизвестно кем распространенные сведения. В случае применения к указанному положению закона изложенной правовой позиции по определению содержания понятия допустимость доказательств через признание ею предусмотренной(-ого) законом во
