Обращаясь к рассмотрению вопроса о том, признаются ли по нашим законам бесповоротными права лица, приобретшего на законном основании имение от несобственника, следует прежде всего заметить, что этот вопрос весьма мало разработан в нашей юридической литературе. В 1874 г., во второй и третьей книгах Журнала гражданского и уголовного права, появилась было весьма интересная статья М. Окса о виндикации, причем автор обещал подтвердить "целой массой доказательств", что переход недвижимого имения к приобретателю, по законному правооснованию, не освобождает приобретателя от виндикации со стороны настоящего собственника имения; но к сожалению это обещание так и осталось невыполненным и автор ограничился в своей статье рассмотрением правил о виндикации движимости. В 1882 г., на страницах того же журнала (книги четвертая и шестая), мы снова встречаемся с вопросом о виндикации в практических заметках г. Змирлова по вопросам гражданского права и судопроизводства. Г. Змирлов приходит к тому выводу, что по т. X ч. 1 бесповоротность вотчинных прав на недвижимое имущество является исключением, допускаемым лишь в прямо указанных законом случаях. Тесные рамки журнальной заметки помешали автору с достаточной полнотою развить эти положения, но и приведенные им соображения не лишены убедительности.
Из более крупных сочинений по русскому гражданскому праву, некоторое указание по занимающему нас вопросу мы нашли лишь в курсе К. П. Победоносцева, впрочем скорее в виде ссылки на кассационную практику правительствующего сената, чем как определенное мнение самого автора.
Правда, в одном месте автор (т. 1 стр. 226) замечает, что "вообще закон ограждает вотчинные права, добросовестно приобретенные третьими лицами от незаконного, но предполагавшегося законным владельца", и затем приводит высказанные в решениях правительствующего сената соображения в пользу этого взгляда; но из последующих рассуждений его, напр., по поводу правил об очистках (т. I стр. 317, 320) и по поводу двухлетней давности по ст. 1098 и 1524 т. X ч. 1 (т. I стр. 271 и 272), можно вывести, что автор допускает возможность отсуждения имения, приобретенного по купчей, если оно оказалось не принадлежавшим продавцу.












Что касается судебной практики, то до самого последнего времени она не отличалась устойчивостью и последовательностью по данному вопросу и не представляла твердой руководящей нити для решения его. Особенный интерес представляют для нас здесь решения гражданского кассационного департамента правительствующего сената. По времени они распределяются так: в 1870 году по делу Купчинского (№ 337) правительствующий сенат высказался за возможность отсуждения имения от лица, приобретавшего его, хотя и на законном основании, но от несобственника; затем, с 1873 г. идет ряд решений, признающих права таких приобретателей бесповоротными, не подлежащими спору (реш. 1873 г. №№ 719, 814, 1875 г. №№ 531, 879, 1876 г. № 46, 1877 г. №№ 193, 314, 1878 г. № 91, 1879 г. №№ 31, 32, 50). Впрочем, и в этом периоде проскальзывают решения (напр. 1878 г. № 77 ), основанные на противном взгляде. Преобладающее значение последний получает только начиная с 1880 г. в решениях сената за 1880 г. (№№ 101, 102, 272), 1883 г. (№ 79), 1884 (№ 11) и последующие годы; позднейшим из таких решений является, сколько нам известно, неопубликованное еще решение по делу Шимелева, состоявшееся в 1887 г. Таким образом лишь после длинного периода колебаний и сомнений, удалось наконец кассационной практике выйти на единственно верный, по нашему мнению, путь, надо думать, с тем, чтобы уже не сходить с него.
Впрочем, нельзя не сознаться, что по отношению к данному вопросу наши суды были поставлены в совершенно исключительное положение. С одной стороны - полная почти неразработанность в юридической литературе вопроса о виндикации, с другой - влияние западных ипотечных законодательств и все больше и больше выступающая необходимость в упрочении и ограждении вотчинных прав на недвижимое имущество, - вот условия, при которых приходилось действовать нашей судебной практике. Если прибавить к этому сбивчивость и несогласованность отдельных постановлений т. X ч. 1, то отсутствие твердой последовательности во взглядах судов на этот предмет становится лишь слишком понятным.
Изложение тех доводов, на которых основано мнение о бесповоротности законно приобретенных вотчинных прав на недвижимое имущество по нашим законам, и критическая оценка этих доводов составляют ближайший предмет нашего исследования; к ним мы теперь и приступим.
Одним из первых решений, в котором был высказан правительствующим сенатом взгляд на бесповоротность законно приобретенных вотчинных прав, как на общее правило по нашим законам, является решение 1873 года (№ 719) по делу Вончаковой. Обстоятельства этого дела заключались в том, что почетные граждане Константин и Михаил Терликовы, признанные по решению московской судебной палаты от 29 апреля 1869 г. наследниками к имуществу умершего коммерции советника Николая Терликова и введенные 6 сентября того же года во владение этим имуществом, продали из последнего несколько лавок в г. Кашине купцам Павлу и Николаю Ушаковым по купчей, совершенной 24 октября 1869 г. Впоследствии, по поданной еще до того кассационной жалобе вдовы купца Анны Вончаковой, решение московской судебной палаты было правительствующим сенатом отменено и дело передано для нового рассмотрения в с.-петербургскую судебную палату, решением которой от 22 мая 1871 г. наследницею признана Вончакова и Терликовы от наследства отстранены. На основании этого решения Вончакова предъявила иск к купцам Ушаковым об отобрании от них купленных ими у Терликовых лавок. Кашинский окружной суд и московская судебная палата отказали ей в иске, основываясь, между прочим, на том, что "Ушаковы, приобретшие имение по купчей крепости от лиц, владевших оным по вступившему в законную силу решению судебного места, не могут быть признаваемы незаконными владельцами". Правительствующий сенат утвердил это решение московской судебной палаты и точно также признал купцов Ушаковых законными владельцами на том основании, что, по ст. 728, купчие крепости относятся к законным способам укрепления и что, следовательно, владение приобретателя по купчей представляется, в силу ст. 524, законным.
В 1873 г. (№ 814) в правительствующем сенате рассматривалась и другая жалоба Вончаковой. Дело шло на этот раз о признании недействительною закладной, совершенной теми же Терликовыми 30 октября 1869 г. в пользу коллежского асессора Алексия Молчанова, на большую частью доставшегося им после Николая Терликова имущества. Кашинский окружной суд и московская судебная палата признали эту закладную действительною. С ними согласился и правительствующий сенат, высказавший, что во время совершения закладной "Терликовы имели полное право считать имение своей собственностью и распоряжаться им по своему усмотрению", и что они заложили имение "им в то время принадлежавшее". Тот же взгляд проводится сенатом в целом ряде решений. Так напр., по делу Кольчугиной (№ 879) правительствующий сенат признал в 1875 г. действительною продажу дома, неправильно учрежденною администрациею; в 1876 г. по делу Шереметевой (№ 46) оставлена правительствующим сенатом в силе совершенная душеприказчиками, во исполнение оспоренного впоследствии завещания, продажа родового имения, названного в завещании благоприобретенным, что "способ перехода имения к покупщику не может быть признан безусловно по закону недозволенным"; в 1879 г. по делу Цыгаревых (№ 50), где вопрос шел о продаже вдовою Цыгаревой завещанного ей мужем родового имения, правительствующий сенат высказал, что эта продажа последовала в то время, когда завещание еще не было оспорено, что, следовательно, в момент продажи, Цыгарева "была собственницею со всеми правами, собственнику принадлежащими, и что, поэтому, владелец, приобревший от нее имение по купчей крепости, совершенной установленным в законах порядком, не является незаконным владельцем".
Особенно рельефно выразился взгляд правительствующего сената на этот вопрос по делу Кошкаревых (1879 года № 31). Обстоятельства дела были следующие: 30 декабря 1870 г. купцу Скрябину была выдана данная крепость на недвижимое имущество Павла Кошкарева, но затем, по жалобе наследников умершего во время производства дела Павла Кошкарева, согласно ст. 2052 т. X ч. 2 изд. 1857 г., публичные торги, на основании которых имение было укреплено за Скрябиным, были признаны недействительными. Но еще до того, именно 12 марта 1871 года, купец Скрябин приобретенное им с публичных торгов имение уступил, по купчей крепости, крестьянке Ксении Матвеевой. Признавая владение Матвеевой незаконным, наследники Павла Кошкарева предъявили в окружном суде иск о признании купчей крепости Матвеевой недействительною, как основанной на данной Скрябина, признанной подлежащей властью недействительною. Екатеринбургский окружной суд признал этот иск правильным и постановил изъять из владения Матвеевой спорное недвижимое имение и передать его истцу. По апелляционной жалобе Матвеевой дело перешло в казанскую судебную палату, которая нашла, что владение Матвеева должно быть признано законным, так как приобретено способом, в законе дозволенным, именно - по купчей крепости и не заключает в себе указанных в ст. 525 признаков незаконности владения. Скрябин, по мнению палаты, был в момент продажи собственником имения, не ограниченным в праве распоряжения, и приобрел с публичного торга не чужое имение, а имение своего должника Кошкарева, перешедшее к его наследникам со всеми лежавшими на нем обязанностями. Присоединяясь ко взгляду казанской судебной палаты, правительствующий сенат нашел, что Скрябин вступил во владение проданным им впоследствии имением не самовольно, не вопреки закона, а вполне правильно, на основании подлежащего акта укрепления, т. е. данной; с получением ее, он стал собственником и, следовательно, мог осуществлять все те права, которые по закону нераздельно соединены с правом собственности. То обстоятельство, что самый торг был впоследствии, уже после перехода имения к третьему лицу, признан недействительным, не могло воздействовать на предшествовавшую этому продажу, как учиненную на имение свободное и бесспорное, принадлежавшее продавцу по акту, ничем неопороченному и во время совершения продажи имевшему полную силу.
1880-м годом завершается период господства в кассационной практике мнения о недопустимости по нашим законам поворота недвижимых имений от лиц, приобревших их на законном основании. Но в решениях палат, и окружных судов, в апелляционных и кассационных жалобах до сих пор приходится встречаться с этим взглядом, пустившим глубокие корни в нашей судебной практике.
Одним из главных доводов, приводимых в защиту его, является, как мы видели, утверждение, что по нашим законам всякий, владеющий имением на основании законного акта укрепления, есть законный владелец и, следовательно, свободен от виндикации со стороны того лица, которому имение окажется впоследствии принадлежащим. Такой владелец вполне приравнивается к собственнику. Так, про приобретателя имения с торгов, признанных неправильными, прямо говорится, что с момента выдачи ему данной и до уничтожения торгов - ему принадлежит право собственности на имение (1879 г. № 31); лица, владеющие имением по решению судебной палаты, считаются, впредь до отмены этого решения, в праве осуществлять все права собственников (1873 г. № 814) и т. п.; тем более относится это к тем, кто законным порядком приобрел имение от подобных владельцев: права таких приобретателей считаются уже вне всякого сомнения; они - настоящие собственники; даже в тех случаях, когда во время отчуждения у отчуждателя не было никакого, хотя бы по внешности, правильного основания считать имение своим, покупатель все же становится собственником, законным владельцем, так как купчая, в силу ст. 728, сама по себе есть законный способ приобретения имения (1873 г., № 719).
Этот взгляд идет в разрез с самым понятием о собственности, как праве на исключительное господство над вещью, допуская принадлежность имения в одно и то же время нескольким лицам, права коих на имение исключают взаимно одно другое. В самом деле, если предположить, что владеющий имением по какому-либо правооснованию, впоследствии оспоренному, есть собственник имения и продолжает оставаться таковым впредь до отсуждения от него имения, то, с другой стороны, лицо, в пользу которого последовало такое отсуждение, не может быть рассматриваемо как вновь приобретшее, чрез судебное решение, право собственности на имение. Напротив, в силу общего процессуального начала, судебное решение не создает никаких новых прав, а восстановляет лишь нарушенные права, почему и имеет всегда обратную силу. Следовательно и здесь надо признать, что лицо, в пользу которого отсуждено имение, в сущности никогда не переставало быть собственником, и что судебное решение лишь утверждает за ним раньше принадлежавшее ему право собственности на имение. Но в таком случае оказывается, что имение, до отсуждения его, принадлежит в одно и тоже время и истцу, и лицу, от которого оно впоследствии отсуждается. Это - очевидный абсурд, выйти из которого можно лишь признав, что отсуждение имения от владельца имеет обратную силу и что, следовательно, владелец с самого момента приобретения им владения не был собственником.
То обстоятельство, что еще до отсуждения имения от владельца оно перешло, напр. по купчей, в посторонние руки, нисколько не меняет дела. Истец, не участвовавший в купчей, является, по отношению к ней, третьим, посторонним лицом, а по общему началу гражданского права, сделки, заключенные между сторонами, не могут нарушать прав третьих лиц, не могут, следовательно, лишить истца законно принадлежащего ему права собственности.
Кроме того, если истец никогда не переставал быть собственником и, следовательно, во время отчуждения имение было собственностью истца, а не отчуждателя, то тем самым устраняется возможность приобретения имения от отчуждателя, так как в силу общего начала отчуждатель не мог перенести на другого больше прав, чем сам имел.
Но если таким образом ни владеющий имением по оспоренному впоследствии правооснованию, ни лицо, приобревшее от него имение установленным порядком, не являются собственниками, то настоящий собственник имения, очевидно, вправе отыскивать его из их владения, ибо отличительный признак собственности именно состоит в праве на исключительное господство над вещью, необходимо связанное с правом устранять всякое постороннее лицо от какого-либо воздействия на вещь без согласия ее собственника.
Этих общих соображений было бы, казалось, достаточно для убеждения в том, что приобретение имения от лица, которому оно оказалось впоследствии не принадлежавшим, не переносит права собственности на приобретателя и не освобождает его от виндикации со стороны собственника, продолжающего оставаться единственным законным владельцем имения. К сожалению, однако, статьи X т. ч. 1 о законном и незаконном владении редактированы настолько неясно, что могут служить основанием и для другого, противоположного взгляда.
Необходимо, поэтому, войти в подробное рассмотрение этих статей.

IV.
По ст. 523 т. X ч. 1 изд. 1857 г. "владение может быть законное или незаконное". "Оно признается законным, когда имущество приобретено способами, в законах дозволенными" (ст. 524). "Владение незаконное может быть подложное, насильственное или самовольное" (ст. 525). "Владение признается самовольным, когда кто, хотя и без насилия, но вопреки закону владеет или пользуется чужим имуществом" (ст. 528).
Надо сознаться, что текст приведенных статей представляет весьма удобную почву для толкования их в том смысле, что всякий владеющий имением, в силу какого-нибудь правооснования, есть законный владелец, так как приобрел имущество способом, в законе дозволенным, не насильственно, не подложно, не самовольно. Но так ли представляется дело в действительности? Лучший ответ даст нам история составления статей т. X ч. 1 о владении, любопытная и как образчик законодательных приемов, господствовавших у нас сравнительно еще в весьма недавнее время.
Свод законов 1832 г. (т. X ч. 1) заключал в себе следующие постановления о владении. "Отдельное владение: есть законное, когда акт, коим оно установлено, совершен законным порядком" (ст. 305). "Владение вообще признается незаконным: 1) когда оно не утверждено ни на каком законном акте или укреплении; 2) когда укрепления, к тому предъявленные будут признаны судом недействительными; 3) когда владелец, по званию своему, не имеет права владеть приобретенным имуществом" (ст. 308). "Владение незаконное есть или насильственное или самовольное" (ст. 309). "Владение есть самовольное, когда кто без насилия, но вопреки закону, пользуется имуществом, ему не принадлежащим, как-то: 1) когда кто без крепостей и дач поселился на чужих землях иди оные разработал, 2) когда кто владеет лишними землями против его крепостей или основывает свое владение на крепостях, незаконно совершенных" (ст. 311). "Самовольное недобросовестное владение есть подложное" (ст. 312). "Самовольное владение почитается добросовестным в следующих случаях: 1) когда кто по законному наследству вступил во владение имуществом, не зная, что оное по духовному завещанию отказано другому; 2) ... 3) когда кто владеет имуществом по судебному приговору, который впоследствии высшим судебным местом будет отменен" (ст. 314). "Владение, даже и самовольное, защищается от насилия и самоуправства законом также, как и владение законное, доколи не будет предъявлено владение законное и имущество не будет присуждено законному владельцу" (ст. 315). "Кто завладеет незаконно чужим имуществом, тот обязан оное возвратить законному владельцу и, сверх сего, вознаградить причиненный завладением убыток" (ст. 357). "Учинивший на завладенной земле построение или поселение должен оное снести, или, оставив таковое строение в пользу законного владельца земли получить за употребленные на оное издержки должное вознаграждение; но вознаграждение сие получается в том только случае, когда земля состояла в его добросовестном владении по какому либо правильному укреплению, впоследствии оспоренному и уничтоженному (ст. 361). "Под именем правильных укреплений в сем случае разумеются все те, кои совершены законным порядком, но впоследствии оспорены и отменены, как-то: купчие крепости, приговоры нижних судебных мест, отмененные высшими, и т. п." (примеч. к ст. 361). "Кто, напротив, без всякого правильного укрепления завладел чужою землею и оную застроил, тот лишается заведенного им строения в пользу законного владельца без всякого вознаграждения" (ст. 364).
Приведенные статьи не оставляют никакого сомнения в том, что по своду 1832 г. наличность правильного законного основания к приобретению владения сама по себе не делает владения законным. Напротив, в своде 1832 г. ясно и категорично высказано, что владение почитается незаконным, "когда укрепления, к тому предъявленные, будут признаны судом недействительными", "когда кто добросовестно владеет имуществом по какому либо правильному укреплению, впоследствии оспоренному и уничтоженному", "когда кто по законному наследству вступил во владение имуществом, не зная, что оное по духовному завещанию отказано другому"; "когда кто владеет имуществом по судебному приговору, который впоследствии высшим судебным местом будет отменен". В последних двух случаях владение именуется самовольным добросовестным владением. Как незаконно завладевшие имуществом, все такие владельцы обязываются "возвратить оное законному владельцу", т. е. собственнику, безразлично, владели ли они "по какому либо правильному укреплению или без такового". Последнее обстоятельство принимается в соображение лишь при их расчетах с собственником.
Самое определение в ст. 306 свода 1832 г. понятия о законном владении весьма неточно и неполно, но это не имеет значения, так как из последующих постановлений свода о незаконном владении само собой вытекает понятие о законном владении как о владении, входящем в состав права собственности или производном от него.
Те же правила повторяются и в св. закон., изд. 1842 г., с тою лишь разницею, что владение законного наследника при наличности завещания и владение по отмененному впоследствии судебному решению не называется самовольным добросовестным владением, как в ст. 314 изд. 1832 г.; напротив, 449 ст. постановляет, что такое владение "не считается ни насильственным, ни самовольным, ни подложным". Соответственно тому изменены и ст. 361 и 362 изд. 1832 г.; именно вместо упоминавшегося в них добросовестного владения, в соответствующих ст. 526 и 527 изд. 1842 г. говорится о владении имением "не насильственно, не самовольно, и не подложно, а по праву наследства, крепостям или отдаче от присутственных мест".
Чем руководствовались редакторы свода 1842 г., вводя в статьи о владении указанные изменения, с точностью решить трудно. Мы знаем только, что первый толчок к этому изменению дан был министром юстиции, настаивавшим на том, что введенное в свод 1832 г. понятие о добросовестном владении чуждо нашим прежним законам и потому подлежит исключению из свода. Но предполагать чтобы вместе с тем имелось в виду изменение по существу правил свода 1832 г. о владении - едва ли возможно уже потому, что свод законов 1842 г. был издан кодификационным, а не законодательным порядком. Кроме того, если б редакторы свода 1842 г. действительно хотели ввести в наше законодательство новое, чуждое ему понятие о каком-то относительном праве владения, занимающем середину между правом собственности и незаконным владением в тесном смысле слова, то ведь для этого понадобился бы целый ряд новых правил и изменений, пришлось бы определить понятие такого владения, указать последствия, из него вытекающие, отношение его к праву собственности и незаконному владению и т. д.
Ничего подобного не встречаем мы в своде законов 1842 г. Все остается здесь по-старому. Самое определение законного владения ("отдельное владение есть законное, когда акт, коим оно установлено, совершен законным порядком") - то же, что и по своду 1832 г. Последствия незаконного владения определены буквально так же, как и по своду 1832 г., именно в статье 521, дословно повторяющей статью 357 изд. 1832 г. ("кто завладеет незаконно чужим имуществом, тот обязан оное возвратить законному владельцу" и т. д.).
Как видно из последующих ст. 526 и 527, ст. 521, подобно ст. 357 изд. 1832 г., относится и к владельцам, признаваемым сводом 1842 г. не самовольными, т. е. к лицам, владеющим имениями по законному наследству или по оспоренному судебному решению. Следовательно, и по своду 1842 г. подобные владельцы считаются незаконными, и как таковые обязаны возвратить имение собственнику.
Таким образом, едва ли есть основание думать, что редакторы свода 1842 г. задавались целью изменить по существу правила свода 1832 г. о владении. Скорее предположить, что они руководствовались соображениями чисто литературного, редакционного свойства. Раз пришлось исключить из ст. 314 выражение добросовестным, то назвать просто самовольным владение, приобретенное добросовестно и "по правильному укреплению", казалось неудобным, так как, особенно в житейском смысле, "самоволие, самовольность" всегда предполагают сознательное нарушение закона, совершенно отсутствующее при приобретении владения добросовестно и на законном основании. Впрочем, если б даже изменение редакции ст. 314 и др. свода 1832 г. и вызвано было отчасти желанием приравнять упоминаемое в этих статьях владение к законному, - желание это было выражено слишком смутно, слишком неясно, почему при толковании свода 1842 г. не может быть принимаемо во внимание.
Как бы то ни было, последовавшее в 1842 г. изменение статей т. X ч. 1 о владении не осталось без значения. Им были внесены путаница и сомнения в бесспорную прежде область. По своду 1832 г. вопрос представлялся вполне ясным: владение бывает законное и незаконное. Незаконное владение делится на насильственное и самовольное, под видом которых является владение подложное. Под самовольное прямо подводится и владение, приобретенное по правильному укреплению, впоследствии оспоренному. Законным считается лишь владение собственника и лиц, которым оно законно от собственника передано. Иначе представляется дело по своду 1842 г. Удержав деление владения на законное и незаконное и незаконного владения - на насильственное, самовольное и подложное, свод 1842 г. исключил из области самовольного владения владение, приобретенное по правильному укреплению, напр., по законному наследству и по крепостям или отдаче от присутственных мест. Владение это очутилось как бы между небом и землею. С одной стороны, толкуя буквально постановления свода о владении, его нельзя было отнести к незаконному владению, так как оно не является ни насильственным, ни подложным, ни, наконец, по своду 1842 г., самовольным. С другой стороны, как мы видели, тот же свод 1842 г. причисляет его к незаконному владению и сообразно с тем определяет его значение и последствия [Между прочим, в одной из упомянутых уже нами заметок г. Змирлова, последний, исходя из того, что ст. 446 св. 1842 г. относит к самовольному владение, "основанное на крепостях, незаконно совершенных", приходит к заключению, что по своду 1842 г. владение "приобретенное по правильному укреплению", может быть самовольным. Это заключение едва ли верно, в виду прямого смысла ст. 449 свода 1842 г., постановляющей, что такое владение "не считается ни насильственным, ни подложным, ни самовольным", в виду также статей 526 и 527 того же свода. Да и самый текст п. 2 ст. 446 не говорит в пользу мнения г. Змирлова, а скорее подтверждает толкование, приданное этому пункту редакторами закона 1851 г., полагавшими, что он "относится исключительно к важности самой формы совершения актов". Г. Змирлов ссылается и на п. 2 ст. 442. Ст. 442 действительно может быть приводима в подтверждение того взгляда, что незаконное владение понимается по св. зак. 1842 г. в самом широком смысле. Именно, говоря о том случае, "когда укрепления, к владению предъявленные, будут признаны судом недействительными", она дает возможность применять ее и к таким актам укрепления, которые, будучи формально правильны, впоследствии почему либо оспорены. Такое владение называется в ст. 442 не самовольным, а незаконным, так что ст. 442 не находится в прямом противоречии с ст. 449 и открывает дверь для толкования, что по своду 1842 г., кроме насильственного, подложного и самовольного владения, незаконным считается всякое владение, основанное на таком укреплении, которое впоследствии признано судом почему либо недействительным.].



Вот в каком, поистине, трагическом положении находился вопрос о владении, когда в 1844 г. на II отделение собственной Его Императорского Величества канцелярии было возложено составление правил касательно вознаграждения за причиняемые противозаконными деяниями вред и убытки. В эти правила должен был войти и отдел о вознаграждении за владение чужою собственностью, вследствие чего явилась необходимость в пересмотре и изменении постановлений т. X ч. 1 о владении. Это было исполнено, и 21 марта 1851 г., вместе с правилами о вознаграждении, утверждены новые статьи о владении, продолжающие, с незначительными лишь изменениями, действовать до сих пор и вошедшие в т. X ч. 1 изд. 1857 г. в виде статей 523 - 532.
К сожалению нельзя сказать, чтоб эти новые постановления послужили к разъяснению понятий о законности и незаконности владения. Оно и неудивительно, если иметь в виду, что составители закона 1851 г. исходили из совершенно превратного понимания правил т. X ч. 1 свода о владении. То, на что в своде 1842 г. сделан был лишь робкий, может быть, даже не вполне сознательный намек, приняло в их глазах вид безусловной истины. Под законным владением разумеется в своде, по их мнению, всякое владение, приобретенное по какому либо правильному укреплению, "на законном основании". В объяснительной записке своей к закону 1851 г. они не считают даже нужным доказывать правильность этого взгляда, а прямо осуществляют его, деля объяснения правил о вознаграждении за владение чужой собственностью на две главы: 1) о вознаграждении за законное владение и 2) о вознаграждении за незаконное владение. Ими вовсе не руководит при этом стремление ввести какие-нибудь изменения по существу в область правил свода о владении. Напротив, они совершенно не сочувствуют этой теории, ими же самими навязываемой своду. Деление владения, в этом смысле, на законное и незаконное представляется им "основанным не на источниках или прежних наших законах, а одной несовершенно правильной теории". В иностранных законодательствах, оно имеет значение относительно срока давности. "У нас же, в связи с разделением владения на виды находятся одни лишь узаконения о вознаграждении". Но и здесь постановления свода оказываются, по мнению редакторов закона 1851 г., не выдерживающими критики, так как умалчивают о добросовестности как условии законного владения, а именно: добросовестность или недобросовестность владения и является центром тяжести, определяющим обязанности владельца при возврате имения собственнику.
С этой точки зрения деление владения на законное и незаконное должно было казаться совершенно излишним, и действительно, в правилах 1851 г. о вознаграждении за владение чужим имуществом (ст. 609 - 643 т. Х ч. 1 изд. 1857 г.) говорится везде только о добросовестном владельце.
А что умолчание в ст. 610 - 643 о законном и незаконном владении не было простой случайностью, доказывается, между прочим, историей статьи 626 т. X ч 1 (ст. 18 зак. 1851 г.). В первоначальной редакции она начиналась так: "владевший каким либо имуществом, хотя и незаконно, но однако ж добросовестно"... и т. д. Но затем, согласно одобренному гр. Блудовым проекту некоторых изменений правил о вознаграждении, слово "незаконно" заменено словами: "не принадлежащим ему", в каком виде ст. 18 является и в окончательном проекте II отделения.
Следовательно, сами редакторы закона 1851 г. нашли, на первых же порах, неудобным применять неверно понятую ими терминологию свода. Напротив, там, где употребляется ими выражение: "незаконное владение" (напр., в ст. 604 и 629), под таковым всегда разумеется незаконное владение в смысли свода 1832 г.; "законный владелец" также везде как бы противополагается ими добросовестному владельцу и, таким образом, помимо их воли, в ими же самими составленных постановлениях пробивается прежний правильный взгляд на законность и незаконность владения.
Но как объяснить себе то недоразумение, жертвою которого сделались, как мы видим, редакторы закона 1851 г., и которое вынудило их вопреки их собственному желанию ввести в наше гражданское право новую теорию о законности и незаконности владения? Кажется, некоторую роль играют здесь постановления иностранных законодательств о владении, ссылки на который (напр., на австрийское и прусское) мы встречаем и в объяснительной записке к закону 1851 г.
Действительно, напр. ст. 316 австрийского гражданского уложения 1811 г. постановляет, что "владение вещью называется законным (гесhtmässig), если утверждается на законном титуле (giltiger Titel), то есть на правоосновании (Rechtsgrand), пригодном для приобретения вещей; в противном случае владение называется незаконным".
Прусское земское уложение также выделяет в особый вид владение, приобретенное без правооснования, называя такое владение "unrechtfertigter Besitz".
Легко могло случиться, что редакторы закона 1851 г., сами того не замечая, приложили это немецкое понятие о незаконном владении к нашему своду. Весьма возможно, что и самое изменение в 1842 г. статей свода 1832 г. о владении было последствием тех же иностранных теорий.
Все это, конечно, лишь догадки, на которых мы настаивать не будем за отсутствием надлежащих данных. К тому же для разбираемого нами вопроса это не имеет существенного значения.
Гораздо важнее для нас то, что, называя законным такое владение, которое, по своду 1832 г., считалось самовольным, редакторы закона 1851 г. этим и ограничиваются и не обнаруживают ни малейшего стремления приравнивать это владение к праву собственности. Напротив, в объяснительной записке к закону 1851 г. они, напр., прямо говорят об "отсуждении владеемого на законном основании имущества в пользу собственника." Самые постановления ст. 18 - 30 закона 1851 г. (ст. 626 - 638 т. X ч. 1 изд. 1857 г.), имеющих предметом возврат имущества собственнику добросовестным владельцем, свидетельствуют, что добросовестность владения не делает владельца собственником и не освобождает его от виндикации со стороны действительного собственника; а что именно о законном, в смысле редакторов, владении идет речь в означенных ст. 18 - 30, видно из объяснений редакторов к этим статьям, прямо при том отнесенных к главе о законном владении. Затем и приведенные уже раньше рассуждения редакторов закона 1851 г. о том, что законность или незаконность владения имеет значение лишь для определения обязанностей владельца при возврате имущества собственнику, ясно доказывают, что никаких других последствий этому, так называемому законному владению, не имелось в виду придавать. Таким образом, по существу, вновь изобретенное редакторами закона 1851 г. законное владение осталось прежним самовольным добросовестным владением, с тою лишь разницею, что точнее были определены права и обязанности такого "законного владельца" при возврате им имения собственнику.
Далее, весьма важным представляется нам то обстоятельство, что редакторы 1851 г., понимая законность владения совершенно в ином смысле, чем свод законов 1832 г., не сознавали этого различия между их взглядами и сводом; они находили лишь, что "постановления свода, в коих означены разные виды владения весьма недостаточны", и что "необходимо, по крайней мере, исправить редакцию статей". Это заблуждение спасло их от ломки постановлений свода о владении и дало им возможность бессознательно облегчить толкователям статей т. X ч. 1 о владении путь отступления к прежним началам свода 1832 г.
С этой точки зрения небезынтересно сопоставить относящиеся к нашему предмету постановления закона 1851 г. о владении с соответствующими статьями свода 1832 г.
По ст. 305 свода 1832 г. (ст. 440 свода 1842 г.) "владение законно, когда акт, коим оно установлено, совершен законным порядком".
Редакторы закона 1851 г. нашли, что это определение "не основано ни на букве закона, даже и не на точном его смысле. Оно не объемлет всех видов законного владения, как сие видно из ст. 449, по коей законным владельцем признается тот, кто по праву наследства вступил во владение имуществом или по судебному приговору... Неполнота заключающегося в ст. 440 определения доказывается равномерно и чрез сличение оного со ст. 442 свода изд. 1832 года, в которой исчисляются виды владения незаконного. По смыслу сей последней статьи, для законности владения еще недостаточен акт, совершенный законным порядком, а требуется, чтоб сей акт и по содержанию его, и по установленным для того правилам не мог быть признан недействительным, чтобы, сверх того, владелец имел по званию своему право владеть приобретенным чрез тот акт имуществом. При неисполнении сих условий одно существование акта, хотя и законным порядком совершенного, не дает права законного владения. Сверх того, к определению законного владения надлежит еще присовокупить, что акт, на коем оно основано, не потерял действия от истечения какого-либо на прекращение его постановленного срока или по другим обстоятельствам, ибо в случае, если действие оного по самому содержанию его прекратилось, то вместе с сим и владение законное, превратилось уже в самовольное".
Если исключить из этих рассуждений ссылку на ст. 449, как говорящую не о законном, а о самовольном добросовестном владении, то они представятся совершенно правильными и с точки зрения свода 1832 г. Действительно, законное владение может основываться не только на законно совершенном акте, но и на законном наследовании и судебном приговоре; верно и то, что законность владения определяется не только внешней правильностью акта, но и содержанием последнего и что владение по акту, утратившему силу, незаконно. Оттого и основанное на этих рассуждениях изменение ст. 440 не только не стало в противоречие с определением законного владения по своду 1832 г., а напротив, сделало его более точным и строгим. По ст. 2 закона 1851 г. (ст. 524 т. X ч. 1), "владение признается законным, когда имущество приобретено способами, в законах дозволенными". Сравнивая эту статью со ст. 305 изд. 1832 г., нельзя не заметить, что ст. 305 дает гораздо больше возможности подвести под законное владение всякое владение, приобретенное в силу какого-либо правооснования, ибо указывает лишь один признак законного владения, именно - "законное совершение акта", коим оно установлено. Правда, ст. 305 как бы не относится к владению по законному наследованию и по судебному решению; но этот пробел ее практического значения не имеет, так как несомненно, что и при наличности ее, ни одному суду, ни одному толкователю закона не могло придти на мысль, что по своду законов владение собственника, законно приобретшего имущество по наследству или по судебному решению - незаконно, как не подходящее под букву ст. 305.
Таким образом, в сущности, новая редакция ст. 305 не расширила нисколько понятия законного владения. Напротив, она значительно сузила его, поставив на место единственно требовавшегося по своду законов 1832 г. правильного совершения актов - целую совокупность условий, от наличности коих зависит признание способа приобретения дозволенным, и к числу коих, как видно из объяснений редакторов, относится уже не только правильность акта, но и законность содержания его. Прямой вывод отсюда тот, что статья 524, в ее нынешней редакции, сама по себе, не представляет никакого основания к расширению понятия законного владения, что, напротив, она дает полную возможность понимать последнее в смысле свода законов 1832 г. и в этом отношении является даже гораздо строже редактированною, чем соответствующая ей ст. 305 изд. 1832 г.
Продолжая предпринятое нами сопоставление статей свода 1832 г. с соответствующими статьями закона 1851 г., мы видим, что по ст. 311 свода 1832 г. "владение есть, самовольное, когда кто без насилия, но вопреки закона, пользуется имуществом, ему непринадлежащим". Буквально почти тоже повторяет ст. 6 закона 1851 г. (ст. 528 т. X ч. 1): "владение признается самовольным, когда кто хотя и без насилия, но вопреки закона, владеет или пользуется чужим имуществом".
Первоначально редакция ст. 6 была иная; именно - в ней говорилось, что "владение признается самовольным, когда кто, хотя и без насилия, но вопреки закону, захватил чужое имущество и пользуется оным".
Вследствие замечания министра юстиции гр. Панина, что "слово захватил следовало бы заменить другим, потому что оно не выражает всех способов, коими может начинаться самовольное владение", выражение "захватил" было заменено в проекте словами "присвоил себе", хотя, по мнению гр. Блудова, "обширнейший смысл слова захватил уже определен в сем случае и общим обыкновением и ст. 2098 уложения о наказаниях; есть даже случаи, в которых необходимо оставить слово захватил, ибо тот, например, кто лишь одновременно распахал чужую землю или пользуется рыбной ловлею в реке или озере, не присваивает еще, может быть и не думает присваивать себе, реку или озеро".
Однако, гр. Панин не удовлетворился и выражением присвоил себе. Он полагал, что "правильнее было бы оставить определение свода законов, что "владение есть самовольное, когда кто без насилия, но вопреки закону, пользуется имуществом, ему непринадлежащим", ибо в проекте при определении самовольного владения говорится о захвате чужого имущества, но владение может быть самовольным и без захвата".
Государственный совет согласился с этим замечанием гр. Панина. По мнению государственного совета "выражение присвоил себе заключает в себе понятие об удержании имущества в собственность; но самовольное владение имуществом может случиться и без присвоения оного себе. Так, напр., владеющий имением на основании такого акта, коего срок или обязательная сила уже прекратились, может самовольно продолжать владеть имением без присвоения оного себе. Равномерно, если кто либо поселится в чужом доме без контракта и без согласия владельца, то он может быть и не думает о том, чтобы присвоить дом себе, но только пользуется им вопреки закону и, следственно, присваивает себе лишь владение или пользование, а не самое имущество".
Согласно с тем, вместо слов "присвоил себе чужое имущество и пользуется оным" были поставлены слова: "владеет или пользуется чужим имуществом", в каковой редакции статья 6 и вошла в т. X ч. 1 изд. 1857 г.
Как бы то ни было, в настоящем своем виде, ст. 528 почти дословно соответствует ст. 305 свода 1832 г. и тем дает полную возможность понимать владение в том же смысле, как понималось оно по своду 1832 г., и, следовательно, распространять его и на "самовольное добросовестное владение", т. е. на владение, приобретенное добросовестно и "по правильному укреплению".
В этом отношении последующая 7 статья закона 1851 г. (ст. 529 т. X ч. 1 изд. 1857 г.) представляется даже гораздо удобнее редактированною, чем соответствующая ей ст. 449 свода изд. 1842 г., которая прямо постановляла, что упоминаемое в ней владение (по законному наследству при наличности завещания и по оспоренному судебному решению) "не считается ни насильственным, ни самовольным, ни подложным", и тем как бы исключала возможность подведения этого владения под незаконное. Ст. 7 закона 1851 г. (ст. 529 т. X ч. 1 изд. 1857 г.) не содержит в себе столь категорического постановления, а по тексту скорее приближается к соответствующей 314 ст. свода изд. 1832 г., отличаясь от нее только тем, что говорит не о "самовольном добросовестном", а просто о "добросовестном" владении. По ст. 7 "владение признается добросовестным, если тот, кто владеет имуществом, не знает, что сие имущество по закону о наследстве или на основании законного акта, или же вследствие бывшего прежде беспрерывного, в продолжении земской давности, владения принадлежит другому. Таковы суть: вступившие во владение каким-либо имением по обыкновенному, установленному в законах о наследстве порядку, не имея сведения о духовном завещании, коим оное отказано другому, или считая сие духовное завещание незаконным или недействительным, а равно и те, которые получили имение по наследству или приобрели покупкою, не зная, что прежний владелец вступил во владение оным чрез насилие, подлог или иным противозаконным образом."
Как видим, редакция и этой статьи нисколько не препятствует отнесению перечисляемых в ней видов владения к незаконному. Напротив, такое толкование ст. 529 является единственно возможным. Самое название в ней владения добросовестным указывает, что речь идет здесь о незаконном владении, ибо добросовестность владельца именно и заключается в отсутствии у него сознания о незаконности его владения и, следовательно, всегда предполагает наличность такой незаконности. Действительно, уже в следующей 8 статье зак. 1851 г. (ст. 530 т. X ч. 1 изд. 1857 г.), мы встречаем постановление, что "владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно известна неправость его владения"; о неправости добросовестного владения говорит и ст. 18 правил зак. 1851 г. о вознаграждении за владение (ст. 626 т. X ч. 1 изд. 1857 г.). Следовательно, сам закон относит добросовестное владение к незаконному. В этом убеждает и ст. 1 прав. зак. 1851 г. о вознагр. за влад. (ст. 609 т. X ч. 1 изд. 1857 г.). Она начинается словами: "всякий, владевший незаконно чужим имуществом, несмотря на то, добросовестное или недобросовестное было сие владение, обязан" и т. д., т. е. прямо подводит добросовестное владение под незаконное.
Таким образом не остается, кажется, ни малейшего сомнения в том, что упоминаемое в ст. 529 владение признается, по т. X ч. 1, незаконным и что, следовательно, ст. 529 отнюдь не является препятствием к предлагаемому нами толкованию ныне действующих постановлений т. X ч. 1 о законном и незаконном владении в смысле свода 1832 г.
Напротив, переходя с исторической почвы на почву логического толкования статей т. X ч. 1 о владении, мы убеждаемся, что именно благодаря ст. 529 статьи эти могут быть толкуемы исключительно в смысле свода 1832 г. и что всякое иное толкование их приводит к неразрешимым противоречиям.
В самом деле, если, как мы видели, из сопоставления ст. 529 со ст. 609 и др. ясно вытекает, что в ст. 529 имеется в виду незаконное владение, то этим вполне рушится теория, признающая законным всякое владение, приобретенное дозволенным в законе способом. Ведь ст. 529 говорит о приобретении имущества по купле и наследству, а купля и наследование несомненно относятся к законным способам приобретения имущества. Следовательно, если бы вышеприведенная теория была правильна, то владение, упоминаемое в ст. 529, было бы законным. Но раз этого нет, раз необходимо придти к признанию такого владения незаконным, то и вся теория падает, как идущая в разрез с прямым смыслом действующих законов.
Единственное возражение против делаемых нами из ст. 529 выводов могло бы заключаться в том, что ст. 529 относится лишь к владению, приобретенному от "лица, вступившего во владение через насилие, подлог или иным противозаконным", т. е. преступным способом, что, следовательно, выводимые, на основании ст. 529, заключения неприменимы к тем случаям, когда владение приобретено от лица, вступившего во владение способом непреступным. Возражение это подробно разобрано г. Оксом в его статье о виндикации. Оно, по его мнению, падает в виду следующих соображений: "а) выражение "противозаконное" вовсе не тождественно с выражением "преступное" и может быть употреблено без всякой натяжки в смысле гражданского правонарушения, особенно при крайней неточности нашей легальной юридической техники. Самовольное владение, представляющее само по себе термин неточный по содержанию этого понятия, определяется в законе как владение вопреки закону, а это последнее выражение весьма близко и едва ли не тождественно с выражением противозаконное. Между тем оно очевидно по значению самовольного владения указывает только на гражданское правонарушение. б) Заключение ст. 529 указывает на добросовестное владение, производное от незаконного, причем исчисляются и виды незаконного владения, так что в заключительных словах "чрез насилие, подлог или иным противозаконным образом" слово насилие обнимает насильственное владение (ст. 527), слово подлог - подложное владение (ст. 526), а слова: иным противозаконным способом - самовольное владение, следовательно только гражданское правонарушение". В этом, по замечанию г. Змирлова, убеждает и то соображение, что все виды преступного владения исчерпываются в понятиях подложного и насильственного владения (ст. 445, 447 и 448 изд. 1842 г.), так что выражение: "или иным противозаконным способом" может относиться лишь к владению, приобретенному непреступным образом. Но если даже признать аргументацию относительно значения выражения: противозаконное не вполне убедительною, если даже допустить значение этого выражения в смысле преступного, то и в таком случае, по мнению г. Окса: "а) в заключительном примере ст. 529 следует видеть только крайние границы добросовестного владения. Закон, очевидно, хотел выразить, что даже от преступника получивший bona fide владение-все таки считается добросовестным. Но из этого не следует, что получивший владение от гражданского правонарушителя будет не просто добросовестным владельцем, а станет собственником. б) Если считать собственником, а не добросовестным владельцем третье лицо, которое получило владение от гражданского правонарушителя, сознательного или бессознательного, то в силу ст. 529 следует признать собственником, а не добросовестным владельцем, и того, кто по ст. 529 поставлен рядом с третьим лицом, именно наследника гражданского правонарушителя. Но это reductio аd absurdum говорит само за себя; в) признание третьего лица только добросовестным владельцем совершенно соответствует определению добросовестного владения по первой части ст. 529, изображающее это владение существующим, так сказать, vis а vis с непрекратившимся действительным правом".
На основании этих соображений необходимо придти к заключению о невозможности понимать ст. 529 в более узком смысле, чем то сделано нами. Таким образом, и из истории, и из логического толкования постановлений т. X ч. 1 о владении вытекает, что по т. X ч. 1 для признания владельца законным недостаточно еще приобретения им имения установленным порядком, а требуется наличность других законных условий [De lege ferenda, казалось бы, всего удобнее, во избежание недоразумений, возникающих ныне из постановлений т. X ч. 1 о владении, просто исключить статьи 524-528 и из статьи 523 слова: "законное или незаконное". Разделение в законе владения на законное и незаконное вовсе не требуется. Понятие о законности владения в смысле св. 1832 г. вытекает из общих начал гражданского права. Что же касается законного владения (rechtmassiger Besitz) в смысле всякого владения, приобретенного по правильному основанию, то такое понятие чуждо нашему юридическому быту, ибо при давностном владении наличность правооснования не играет по т. X ч. 1 никакой роли, а при взаимных расчетах между владельцем и собственником возвращаемого имения точно также имеет значение лишь добросовестность или недобросовестность владения.]. Прекрасное разъяснение по этому предмету мы находим в решении правительствующего сената 1883 г. по делу Мейтуса (№ 79).
Обстоятельства этого дела заключались в том, что купеческая жена Хана Мейтус, по духовному завещанию, составленному 1 февраля 1854 г., принадлежащие ей в собственность дворовые места с домами в г. Елизаветграде завещала детям своим: сыновьям Янкелю, Вольфу, Хаиму и Иосю и дочерям - Суре и Сосе поровну. 15 июля 1872 г. муж завещательницы, купец Фроим Мейтус, составил на то же самое имущество, в пользу двух сыновей своих Вульфа-Шлиомы и Сруля-Хаима Мейтусов завещание, утвержденное 26 июня 1873 г. окружным судом к исполнению. Вульф-Шлиома и Сруль-Хаим Мейтусы завещанное им имение заложили по закладной крепости, утвержденной старшим нотариусом 8 ноября 1875 г., купцу Моисею Лившицу. Вследствие просрочки закладной взыскание было обращено на заложенное имение, которое на публичных торгах осталось за залогодержателем Лившицем; торг был утвержден окружным судом 20 октября 1877 года; Лившиц на купленное им имение получил 21 ноября 1877 г. данную, по которой и введен во владение 19 мая 1879 г. Опекунша сына Янкеля предъявила в феврале 1880 года иск, прося: 1) признать завещание Фроима Мейтуса, по непринадлежности ему завещанного им имения, закладную Лившица и торги, по сей закладной произведенные, недействительными и 2) признать право собственности Моисея Мейтуса на 9/98 имения, приобретенного Лившицем на торгах. Елизаветградский окружный суд в этом иске отказал. Одесская судебная палата, в которую это дело было перенесено по апелляции истицы, признал решение окружного суда правильным, между прочим, в виду того, что "по ст. 524 владение признается законным, когда имущество приобретено способами, в законе дозволенными. Лившиц законным способом приобрел спорное имущество, а именно с публичных торгов и по укреплению за ним имущества определением окружного суда, следовательно, он, по точной силе ст. 524, есть владелец законный и не может одновременно быть владельцем незаконным в тех видах, признаки которых указаны в ст. 525 - 528".



С этими соображениями палаты не согласился гражданский кассационный департамент, рассматривавший это дело по кассационной жалобе истицы в 1883 г. По взгляду сената, "существенный признак, отличающий владение незаконное от законного, заключается в том, что владение незаконное всегда происходит вопреки закона, противозаконно, что владение таким имуществом по закону принадлежит другому лицу (с. 528, 626); такое незаконное владение может быть и в том случае, когда имущество приобретено способами, в законах дозволенными, как то: по наследству, по купле-продаже, по приобретению с публичного торга (ст. 529, ст. 1180 уст. гражд. суд.), если впоследствии окажется, что право собственности на имущество принадлежит другому лицу; следовательно ст. 524 т. X ч. 1, по которой владение имуществом, приобретенным способами, в законах дозволенными, признается владением законным, не может быть толкуема в том смысле, как приводит оную палата: иначе пришлось бы допустить, что наследство, покупка и т. п., основанное на каковых способах владение может быть однако по ст. 529 незаконным, не составляют способов приобретения имущества, законами дозволенных, а такой вывод был бы в явном противоречии со ст. 699. Точно так же пришлось бы допустить, что владение, основанное на способах приобретения, законами дозволенных, т. е. владение, по толкованию палаты, законное, может быть добросовестным, когда владельцу неизвестна неправость его владения, а вместе с тем и недобросовестным, когда таковая ему известна; но понятие о добросовестности или недобросовестности не может соединяться с понятием о законности. Таким образом, для признания владения законным, в истинном смысле ст. 524, недостаточно одного приобретения владения способами, в законах дозволенными, а требуется, чтобы право, прибретенное сими способами на имущество, в существе и пространстве своем соответствовало праву, определяемому в ст. 420, чтобы право это никому другому по закону не принадлежало и чтобы оно на законе основывалось. Если же противу права, приобретенного одним из способов, в законе определенных, возникает спор, и право это надлежащим судебным решением будет опорочено, то владение, основанное на таком праве опороченном, должно быть признано незаконным, ибо по закону право принадлежать другому лицу, хотя оно и приобретено законным владельцем способами, в законах дозволенными". Тот же взгляд на законность владения выражен правительствующим сенатом в одном из позднейших решений его, именно в решении 1887 г. по делу купца Шимелева, точно так же ссылающемся на то, что "в самом законе (напр, в ст. 529) указываются случаи, когда владение, приобретенное дозволенным в законе способом, представляется незаконным".
Таким образом выводы, к которым мы старались придти путем исторического исследования и сопоставления статей т. X ч. 1 о владении, являются в настоящее время господствующими и в практике гражданского кассационного департамента правительствующего сената.

V.
Изложенными соображениями, казалось бы, исчерпывается вопрос о том, допускается ли по нашим законам поворот недвижимого имения, приобретенного на законном основании от лица, которому оно впоследствии окажется непринадлежавшим. В самом деле, если, в виду всех приведенных выше доводов, такой приобретатель имения есть незаконный владелец, то он, очевидно, подпадает действию ст. 609 т. X ч. 1, постановляющей, что "всякий владевший незаконно чужим имуществом, несмотря на то добросовестное или недобросовестное было сие владение, обязан, по окончательному решению суда, немедля возвратить имущество настоящему хозяину оного".
Но тут мы сталкиваемся со ст. 1301, ссылка на которую служит одним из излюбленных доводов в пользу бесповоротности, по нашим законам, вотчинных прав, приобретенных на имение установленным порядком. По ст. 1301: "если имущество будет продано или заложено наследниками по закону до открытия спора, то продажа сия и залог, яко учиненные на имение свободное и бесспорное, суть действительны даже и в том случае, когда домашнее завещание будет признано и утверждено законным порядком. Продажа и залог, до явки того завещания совершившиеся, не уничтожаются, но полученный по купчей или закладной деньги взыскиваются без процентов в пользу того, кому по завещанию имение будет присуждено". В этом постановлении ст. 1301 сторонники бесповоротности вотчинных прав видят подтверждение тому, что нашему законодательству чуждо понятие о повороте недвижимых имений, законно приобретенных от лиц, которым они впоследствии оказались непринадлежавшими. Ее рассматривают не как исключение из общего правила, а как частный пример того, что наши законы вообще признают всякое, на законном основании последовавшее, приобретение имения бесповоротным. Этим объясняется постоянно встречающееся в апелляционных и кассационных жалобах, также в решениях судебных мест, указание на то, что ст. 1301 должна быть распространяема, по аналогии, на все вообще случаи законного приобретения права собственности или права залога на имение, в доказательство чего нередко приводится ст. 9 гражд. судопр., вменяющая судам в обязанность "в случае неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, основывать решение на общем смысле законов".
До 1880 г. сенат почти всегда соглашается с таким взглядом на значение ст. 1301: в 1873 г., по делу Вончаковой (№ 719), он распространяет ее на случай продажи имения, впоследствии от продавца отсужденного; в 1875 г., по делу Кольчугиной (№ 879), на продажу имения неправильно учрежденной администрациею; в 1876 г., по делу Шереметевой (№ 46), на продажу душеприказчиками родового имения во исполнение завещания, впоследствии оспоренного; в 1879 г., по делу Кошкаревых (№ 31), на продажу имения, приобретенного с торгов, признанных впоследствии недействительными, в 1879 же г., по делу Цыгаревых (№ 50), на продажу вдовою неправильно завещанного и родового имения.
В пользу такого распространительного толкования ст. 1301 приводится обыкновенно (напр. в рассуждениях одесской судебной палаты по упомянутому уже делу Мейтуса) то соображение, что "наше законодательство не предусматривает виндицирования или поворота недвижимого имения, заложенного или проданного собственником в посторонние руки, если впоследствии окажется, что имущество это принадлежит третьему лицу". Напротив, единственный случай, в котором законодатель прямо выразил свой взгляд на этот предмет и который предусмотрен в ст. 1301, разрешен им в смысле признания законно приобретенных прав третьих лиц бесповоротными. Следовательно, есть полное основание предположить, что наш закон вообще исходит из начала бесповоротности законно приобретенных прав на имения, и, соответственно тому, применять ст. 1301 по аналогии. Аргументация эта находится в тесной связи с тем взглядом, по которому всякое владение, приобретенное в силу правильного основания, считается законным. Но раз мы пришли к признанию такого взгляда на законность владения неправильным, то утверждение, будто наши законы не предусматривают случаев поворота имения, приобретенного от несобственника, должно быть также отвергнуто, ибо эти случаи прямо предусмотрены в ст. 609 т. X ч. 1, обязывающей всякого незаконного владельца имущества к возврату последнего собственнику. С этой точки зрения, ст. 1301 является лишь исключением из общего правила ст. 609 и потому не подлежит распространительному толкованию. Тот факт, что законодатель счел нужным прямо оговорить бесповоротность прав третьих приобретателей в случаях, указанных в ст. 1301, не только не подтверждает признания бесповоротности за общее правило по нашим законам, а скорее свидетельствует, что такого общего правила у нас нет, ибо если б оно существовало, то не было бы никакой надобности в специальном постановлении ст. 1301 [Впрочем, этому доводу мы не придаем решающего значения, ибо толкование статей т. X ч. 1 a contrario представляется нам вообще слишком опасным.]. Случаи, предусмотренные в ст. 1301, действительно, такого рода, что оправдывают отступление при них от общего начала ст. 609. В одной из указанных нами заметок г. Змирлова (журн. гражд. и угол. права, кн. 6, практ. заметки, стр. 2 и 3) прекрасно разъясняются мотивы, которыми "мог и должен был" руководствоваться законодатель при установлении правила ст. 1301. "Коль скоро судебная власть признала наследственные права заявившего о том лица с соблюдением требований, указанных в ст. 1239 и 1240 т. X ч. 1, то само собой разумеется, наследник, по отношению к третьим лицам, должен считаться собственником наследственного имущества. Считаясь, затем, собственником имущества, наследник, очевидно, может распоряжаться им по своему усмотрению и следовательно может его отчуждать посторонним лицам. Если при наличности таких условий постороннее лицо приобретает в собственность от наследника полученное им в наследство имущество, то виндицирование его было бы несогласно ни с чувством справедливости, ни с интересами третьих лиц. Хотя ни в момент утверждения в правах наследства, ни в момент продажи так называемый наследник не имел прав собственности на недвижимое имущество, но в силу законной презумпции и молчания наследников по завещанию он должен считаться собственником в глазах третьих лиц и совершенная им продажа не может подлежать уничтожению. Вступление в наследственные права совершилось при участии общественной власти; далее, та же власть, утверждая акты укрепления в пользу третьего лица, дала тем самым этому последнему как бы ручательство в правильности передачи имущества; наконец, ни малейшей неосмотрительности со стороны покупщика при оценке прав продавца на продаваемое имущество не могло иметь места. В конце концов и самое распоряжение своим имуществом со стороны наследодателя помимо законных наследников является явным исключением из общего правила, основанного на чувстве родственной любви и приязни". Отсюда видно, что мотивы, вызвавшие постановление ст. 1301, совершенно исключительного свойства; что, следовательно, по самому смыслу ст. 1301 ей нельзя придавать значения общего правила и что аналогическое применение ее может быть допущено лишь в самых тесных рамках, напр., в указанном тем же г. Змирловым случае продажи и залога имения лицом, оказавшимся впоследствии не единственным наследником имения. Взгляд на ст. 1301, как на исключение из общего правила, выражен, между прочим, и в записке члена Высочайше учрежденной в 1867 г. ипотечной комиссии П. А. Маркова о существе и последствиях укрепления на основании проекта положения об укреплении прав на недвижимое имущество (труды комиссии, т. I, изд. 1873 г., стр. 485, 487 и 488). По мнению автора, "действующей у нас закон не дает покупщику, залогодержателю или иному лицу, приoобретающему какое-либо право на землю, уверенности в прочности приобретаемого права, в том, что по уплате денег за него, оно останется крепким в руках приобретателя, а не будет отсуждено и продано другому лицу. До истечения 10 лет со времени совершения купчей или закладной на землю покупщик и залогоприниматель не могут ручаться за крепость своего права. В течение срока земской давности могут быть предъявлены посторонние права на проданное или заложенное имение, может быть оспорено и признано недействительным право собственности продавца, залогодателя или одного из предшедствовавших им собственников имения. В подобном случае продажа или залог имения, несмотря на полную добросовестность покупателя или залогопринимателя, должна быть уничтожена. Таково общее правило". Что касается ст. 1301, то предметом ее являются "лишь некоторые отдельные случаи". Задача ипотечной комиссии и сводится к расширению области этих случаев, именно - "правило ст. 1301 предстоит сделать общим для всех сделок о недвижимом имении, заключаемых с таким лицом, которое по крепостной книге значится бесспорным собственником имения". Таким образом, даже исходя из необходимости ввести бесповоротность, как общее правило, в наше законодательство, П. А. Марков все же находить невозможным толковать ст. 1301 в широком смысле, а ограничивает ее применение "некоторыми, отдельными" случаями.
Вообще, следует заметить, что все составлявшиеся у нас проекты ипотечных уставов, начиная с проекта гр. Блудова 1859 г., основаны были именно на предположении, что бесповоротности вотчинных прав на имения, в виде общего правила, по нашим законам не существует. Это видно из объяснений к этим проектам, из прений по ним и из отзывов на них различных ведомств. Так напр., при рассмотрении в 1869 г. проекта, составленного членами ипотечной комиссии П. А. Марковым и бароном Штакельбергом, ипотечная комиссия, по поводу ст. 10 этого проекта, прямо высказала, что "по действующим у нас законам, начало публичности (бесповоротности) признано не как общее правило, а лишь как исключение. Общее правило таково, что после продажи или залога недвижимого имущества или заключения другой какой-либо сделки о праве на нeдвижимость может быть оспорено и признано недействительным право собственности продавца, залогодателя или вообще лица, ограничившего, посредством какой-либо сделки, свое право собственности на недвижимость. В подобном случае продажа и залог имения, несмотря на полную добросовестность покупателя или залогопринимателя, должны быть уничтожены. Существует одно изъятие для законных наследников, продавших или заложивших наследственное имение до открытия спора по домашнему духовному завещанию; подобные продажа и залог остаются действительными, хотя бы предъявленный спор и был признан правильным (ст. 1301 т. X ч. 1)" (труды ипотеч. ком., т. I, cтp. 361). Те же взгляды выражены министром юстиции гр. Паленом при внесении им [См. представление министерства юстиции 21 февраля 1874 г. №. 3728 о введении ипотечной системы.] в 1874 г. окончательного проекта ипотечного устава на рассмотрение государственного совета. По мнению министра юстиции, "действующие правила об укреплении прав не устраняют непрочности прав на имения. Несмотря на укрепление права в установленном порядке, даже если бы укрепление произошло после предварительной поверки, что укрепляемое право приобретается от законного представителя этого права, всякое распоряжение укрепленным правом может быть признано недействительным, если бы оказалось, что первоначальное укрепление было неправильно. После продажи или залога имения, совершенного с предварительною поверкою прав продавца или залогодателя и с соблюдением всех установленных законом правил укрепления, может быть оспорено право продавца или залогодателя на имение, и последствием признания такого спора правильным является отображение имения и объявление недействительными совершившихся продажи и залога, хотя бы продавец и залогодатель и покупщик или залогоприниматель действовали вполне добросовестно, хотя бы они не знали и даже не могли знать о принадлежности права на имение другому лицу. Только в виде исключения закон охраняет в некоторых случаях силу отчуждения и залога имения лицом, за которым оно было укреплено в установленном порядке". Одним из таких исключений гр. Пален считает ст. 1301.
Из той же точки зрения исходило министерство юстиции и в 1880 г. В соображениях своих по предположениям об установлении новых правил об укреплении прав на недвижимые имения [См. отношение министра юстиции к государственному секретарю 7 сентября 1880 г. № 17441.], тогдашний министр юстиции Д. Н. Набоков высказал, что цель ипотечной реформы заключается в большем обеспечении твердости прав на имения и в устранении существующей непрочности и шаткости этих прав; в подтверждение недостаточности в этом отношении действующих наших законов об укреплении он прямо сослался на приведенное нами выше представление гр. Палена, взгляд которого на этот предмет, следовательно, вполне разделял.
Затем, прения, происходившие по вопросу о введении ипотечной реформы в 1877, 1878 и 1881 г.г., в соединенных департаментах государственного совета, свидетельствуют, что и государственный совет считал главною задачею ипотечной реформы упрочение прав на недвижимое имущество. Упрочение это достигается, по мнению департаментов, установлением начала бесповоротности, придающего содержанию вотчинной книги такое значение, которого до сих пор не имели в нашем юридическом быту никакие документы или нотариальные книги. Замечательно, что при обсуждении в государственном совете вопроса о бесповоротности никем даже не было сделано указания на существование таковой, в виде общего правила, по нашим законам. Напротив, все соглашались в том, что бесповоротность прав на имения есть нечто новое, есть последствие ипотечной системы, и с этой именно точки зрения рассуждали о целесообразности введения у нас начала бесповоротности.
Нам кажется, что такое единогласное отрицание существования у нас бесповоротности прав на имения, совпадающее как раз с работами по введению ипотечной системы, т. е. с признанием установления начала бесповоротности желательным и необходимым, служит одним из убедительнейших доводов в пользу невозможности придавать ст. 1301 значение общего правила.
Ко взгляду на ст. 1301 как на исключительное постановление, не терпящее распространительного толкования, пришел в последних своих решениях и правительствующей сенат, высказавший напр., в решении 1883 г. (№ 79) по делу Мейтуса и 1887 г. по делу Шимелева, что ст. 1301 как исключительное постановление относится лишь к случаям, в ней предусмотренным, и не может изменить общего правила ст. 609 и 691 т. X ч. 1.
Статьей не исчерпывается, однако, запас доводов в пользу признания бесповоротности законно приобретенных вотчинных прав на имения за общее правило по нашим законам. Сторонники этого мнения ссылаются обыкновенно, кроме ст. 1301, на ст. 612, 614, 634 и 635 т. X ч. 1 и выводят из них заключение, что при отсуждении имения от владельца, безразлично - добросовестного или недобросовестного, все раньше совершенные владельцем сделки об отчуждении или залоге имения остаются в силе и лишь обязывают владельца заплатить полученные по ним деньги тому, кому имение будет присуждено. Это рассуждение мы находим почти во всех делах, предметом коих является поворот недвижимого имения, приобретенного от несобственника, или признание недействительным залога, установленного несобственником.
Так напр., по делу Костюриной (77/78), харьковская палата высказала, что, "по точному смыслу ст. 614, при возращении законному владельцу имения, заложенного прежним добросовестным владельцем, этот последний обязан только уплатить ему следуемую на выкуп сумму, а самый залог остается в силе". По делу Цыгаревых (50/79) та же палата нашла, что "на основании ст. 612 и 614 сделки добросовестного владельца об отчуждении или залоге имения не уничтожаются, если совершены установленным порядком и до отсуждения от него имения". В 1883 г., по делу Мейтуса, одесская судебная палата пришла даже к выводу, что ст. 612 "составляет, в некоторых случаях, изменение ст. 609", упустив из виду, что ст. 609 и 612 изданы одновременно, входят в состав одного и того же закона 1851 г. о вознаграждении и, следовательно, не могут отменять или изменять одна другую; придавая такое значение ст. 612, палата нашла, что в силу ст. 612, "имущество, незаконным владельцем отчужденное посредством продажи или залога, последствием которого была публичная продажа, не возвращается собственнику, который имеет лишь право требовать с незаконного владельца, за такое отчуждение, указанное в ст. 612 вознаграждение".
Мнение сената, напр., по делам Вончаковой 1873 г. (№№ 719 и 824), по делу Кошваревых 1879 г. (№ 31), по делу Цыгаревых того же года (№ 50) и др., хотя, к сожалению, ни в одном из них нам не удалось встретить подробной мотивировки его.
Из объяснений редакторов закона 28 марта 1851 г., из которого перенесены в т. X ч. 1 ст. 612, 614, 634 и 635, действительно можно вывести, что они не имели в виду признания недействительными сделок об отчуждении или залоге имения, заключенных владельцем до отсуждения от него последнего; напротив, они как бы подводили этот случай под ст. 1501, высказывая, что "ответственность добросовестного владельца за продажу части имения или отдачу оного в залог предусмотрено в ст. 1073 свода гражд. зак. 1842", соответствующей ст. 1301 и 1302 изд. 1857 г. и признающей совершенные законным наследником, до засвидетельствования завещания, отчуждение или залог имения действительными.
Но едва ли было бы основательно придавать этим соображениям редакторов закона 1851 г. решающее значение. Нужно иметь в виду, что правила о вознаграждении, изданные первоначально как самостоятельный закон, входят с 1857 г. в состав т. X ч. 1 свода законов гражданских, следовательно подлежат толкованию лишь в связи с прочими постановлениями свода. Судебная практика не может смотреть на законы как на случайный свод постановлений и правил, имеющих каждое свое самостоятельное значение, несогласованных, не находящихся ни в какой органической связи друг с другом. Напротив, законодатель должен всегда предполагаться логически и правильно мыслящим. Как бы ни грешил в этом отношении наш том X, задача судебной практики именно в том и заключается, чтоб сгладить, стушевать его противоречия, привести в стройную систему отдельные его постановления, вывести общие начала, которыми можно бы было руководствоваться при его применении. С этой точки зрения соображения, положенные в основу того или другого отдельного правила, могут быть принимаемы в расчет лишь поскольку соответствуют общим началам. Конечно, est modus in rebus. Нельзя требовать от судебной практики, чтоб в стремлении своем подвести отдельные постановления закона под общие начала она шла в разрез с прямым смыслом этих постановлений. Но раз самый текст последних не представляет препятствий к толкованию их в смысле, согласном с общими началами, то они и должны быть толкуемы таким образом, каковы бы ни были субъективные воззрения их редакторов.
Что касается ст. 612, 614, 634 и 635, то они заключают в себе следующие постановления: ст. 612: "за отчужденную из имения землю владелец недобросовестный обязан заплатить по требованию и выбору того, кому имение принадлежит, или сумму, за которую он продал его землю, или же цену оной по надлежащей оценке, и определению суда; ст. 614: "владелец недобросовестный равномерно обязан возвратить деньги, полученные им за отдачу в залог имения или части оного, или посредством выкупа освободить то имение от залога". Ст. 634 постановляет, что владевший имением добросовестно обязан вознаградить законного владельца за все, что им отделено от имения для передачи, подарка, или продажи; наконец, по ст. 635, "владевший имением добросовестно, когда имение им заложено, обязан возвратить всю потребную на выкуп оного сумму".
Из приведенного текста ст. 612, 614, 634 и 635 вовсе не видно, чтоб они находились в каком-либо противоречии с общим правилом ст. 609 и устраняли возможность признания недействительными отчуждения и залога имения, последовавших со стороны добросовестного или недобросовестного владельца. Напротив, вполне возможно толковать их в том смысле, что они указывают лишь на право собственника вместо отыскания имения из владения третьего лица или предъявления иска о признании совершенной незаконным владельцем закладной недействительною обратиться к незаконному владельцу с требованием о вознаграждении за отчуждение или залог имения, либо об освобождении имения от залога путем удовлетворения залогодержателя. Такое толкование ст. 612,614 и 635 принято в последнее время и правительствующим сенатом.
Так, в решении 1880 г. (N 272) по делу Агаркова и Поддубного, прав. сенат прямо высказал, что "при существующем для хозяина имения, по ст. 609, праве требовать возвращения имения из незаконного владения всякого лица, точный смысл ст. 612 и 634 тот, что настоящий хозяин, если не пожелает обратиться в случае отчуждения из имения, возвращаемого ему незаконным владельцем, какой либо части, с новым иском к лицу, приобретшему эту часть, может требовать вознаграждения за отчуждение одним из указанных в этих статьях способов".
В решении 1882 г. по делу кн. Амилахваровых и Церетели и в решении 1883 г. по делу Мейтуса (№ 79) правительствующий сенат точно так же указывает, что по ст. 612 и 634 собственник лишь вправе, но не обязан, вместо отыскания имения от покупщика взыскивать стоимость имения с продавца, т. е. незаконного владельца имения. Наконец, в том же смысле растолкованы ст. 614 и 635 в решении правительствующего сената 1887 г. Шимелева.


VII. [Так в источнике. - Прим. ред.]
Из вышеизложенного видно, что постановления, на которых обыкновенно основывают мнение о бесповоротности по т. X ч. 1 законно приобретенных прав на недвижимые имения, т. е. статьи 524 и след. о владении, ст. 1301 и ст. 612, 614, 634 и 635, не подтверждают этого мнения и не устраняют применения общих правил о виндикации к лицу, приобретшему имение хотя и установленным порядком, но от несобственника.
Эти правила, как уже было указываемо нами раньше, вытекают из самого существа собственности. Вот почему, напр., во французском гражданском кодексе не содержится даже особых правил о виндикации, а разработка таковых предоставлена исключительно судебной практике. Надо думать, что и в нашем юридическом быту вопрос о виндикации недвижимых имений был бы поставлен твердо и определенно, если б влияние ипотечных законодательств и стремление оградить права добросовестных приобретателей имения не увлекли нашу судебную практику в обратную сторону, если б затем - и это главное - сбивчивость и неясность постановлений закона 1851 г. о владениях не затемнили самого понятия о законности владения.
Такое предположение тем более вероятно, что в т. X ч. 1 содержатся ясные и категоричные правила о виндикации.
Правил этих мы пока касались лишь вскользь, но теперь, покончив с возражениями, направленными к ограничению их, рассмотрим их и находящиеся с ними в связи отдельные постановления наших законов подробнее, руководствуясь при этом, главным образом, соображениями, высказанными в решении правительствующего сената 1887 г. по делу Шимелева.
Общие начала, из которых могут быть выведены правила о виндикации, выражены в ст. 420, 609 и 691, т. X ч. 1.
Ст. 420 постановляет: "Кто, был первым приобретателем имущества, по законному укреплению его в частную принадлежность, получил власть в порядке, гражданскими законами установленном, исключительно и независимо от лица постороннего владеет, пользоваться и распоряжаться оным вечно и потомственно, доколе не передаст сей власти другому, или кому власть сия от первого ее приобретателя дошла непосредственно или чрез последующие законные передачи и укрепления, тот имеет на cиe имущество право собственности". Из ст. 420 вытекает, что собственником по нашим законам считается лицо, получившее имущество по первоначальному способу приобретения (напр. чрез пожалование), или приобретшее имущество от первоначального приобретателя его - непосредственно или чрез последующие законные передачи и укрепления. Таким образом, по ст. 420, требуется для приобретения права собственности законность всех предшествовавших переходов его. Законность непосредственного правооснования, в силу которого приобретено имение, не делает еще приобретателя собственником. Напротив, если окажется, что хотя бы один из предшествовавших переходов имения последовал неправильно, то чрез это становятся недействительными все позднейшие переходы его, приобретатели в силу таких переходов являются уже не собственниками, а как мы видели и из рассмотренных нами постановлений т. X ч. 1 о владении, неправильными владельцами имения. В качестве таковых они подлежат действию ст. 691, по которой "каждый имеет право отыскивать, свое имущество из чужого неправильного владения", и как "владевшие незаконно чужим имуществом", обязаны, по ст. 609, "не смотря на то, добросовестное или недобросовестное было их владение, по окончательному решению суда, немедля возвратить имущество настоящему хозяину оного". Таковы общие правила наших законов о виндикации. Единственным отступлением от них представляется ст. 1301, но и она, как исключение, не подлежит распространительному толкованию.
Не слишком ли, однако, широкое значение придаем мы статье 691, дозволяющей собственнику отыскивать свое имение из владения каждого постороннего лица и имеющей дальнейшим последствием правило ст. 609?
Такое возражение, действительно, могло бы быть сделано нами ввиду того, что источники, на которых основана ст. 691, и которые явствуют из приведенных под ней цитат, говорят исключительно о насильственном завладении (1775 г. 7 ноября № 14392, 1820 г. 30 июня № 28338, 1823 г. 27 декабря № 29716, 1824 г. 3 мая № 29889). Но это возражение едва ли основательно. Известно, что наши гражданские законы, по выражению гр. Сперанского [Объяснительная записка содержания и расположения свода гражданских законов, помещенная в русском архиве Калачева, кн. 2, стр.6.], "возникали от дел и случаев", т. е. являлись первоначально в виде решений по частным делам. Законодатель как бы пользовался доходившими до него отдельными "казусами" для того, чтоб высказывать свой взгляд на те или другие возникавшие при рассмотрении их вопросы. Очевидно, что и само по себе было бы вполне неправильно ограничивать применение таких законодательных правил исключительно теми случаями, по поводу которых они были постановлены. Тем более относится это к постановлениям, ныне действующим, так как они именно являются обобщением отдельных, частных узаконений, на которых они основаны.
Затем, следует иметь в виду, что при толковании всякого закона решающее значение имеет текст его. Обращение к источникам, т. е. историческое толкование закона, может иметь значение лишь в случае неясности его, как подспорье для разрешения вытекающих из текста закона сомнений. Но раз, как в данном случае ст. 691, законе ясен и определенен, то никоим образом нельзя на основании источников, вопреки прямому тексту закона суживать или расширять его значение. Впрочем, в этом вопросе историческое толкование также на нашей стороне, ибо, как мы видели, свод законов 1832 прямо относит к незаконному и владение, приобретенное по правильному, но впоследствии оспоренному укреплению, и признает за собственником полное право отыскивать из такого незаконного владения свое имение. Таким образом ст. 691 и 609 несомненно имеют общий характер и относятся не только к насильственному, но и ко всякого рода незаконному владению.
Дальнейшим развитием общих начал, выраженных в ст. 691 и 609 т. X ч. 1, являются ст. 1180 и 1181 уст. гражд. суд. о публичной продаже имений.
Статья 1180 постановляет, что "торг признается не-действительным: 1) когда имение оказалось впоследствии, по суду, не принадлежавшим должнику". По ст. 1181: "в случае, указанном в п. 1 предшествующей статьи (1180), имениe возвращается законному его собственнику, а покупщику предоставляется право взыскать заплаченную им сумму с должника или с кредиторов, получивших удовлетворение из вырученной за имение суммы".
Статья 1180 и вытекающая из нее статья 1181 служит новым подтверждением того, что законный способ приобретения имущества от лица, которому оно не принадлежало, не делает приобретателя собственником и не освобождает его от обязанности возвратить имение собственнику в случае предъявления последним спора о том. Они имеют тем большее значение при разрешении вопроса о праве отыскивать имение из постороннего владения, что не составляют каких-либо новых правил, введенных уставом гражданского судопроизводства, а с небольшими лишь изменениями и в иной редакции повторяют правила ст. 1266 - 1268 т. X ч. 1, постановляющих:
Ст. 1266. "После подписания крепостного акта на продаваемое с публичного торга имущество, никакие возражения, в свое время не предъявленные, уже не принимаются, за исключением того лишь случая, когда, не взирая на все предосторожности, окажется впоследствии, что проданное с публичного торга имущество не принадлежало владельцу, который подвергался взысканию. Право на подачу жалобы по сему предмету прекращается не иначе как по истечении земской давности".
Ст. 1267. "В случае, означенном в предшествующей (1266) статье, имущество, неправильно проданное, возвращается настоящему законному владельцу, но с тем вместе удовлетворяется на счет виновных покупщик имения суммою, за оное заплаченною, и вознаграждается за понесенные при сем убытки".
Ст. 1268. "Следующая купившему неправильно проданное имение, при возвращении оного настоящему владельцу на основании постановлена предшествующей (1267) статьи, сумма на выкуп имущества или на платеж понесенных им убытков взыскивается с виновных в сей неправильной продажи или, буде они не в состоянии внести сию сумму, с самого должника, который почитался владельцем имения, или, наконец, с того, по иску коего оно продано". Таким образом, законодатель не нашел возможным отступить от общих правил ст. 691 и 609 даже для публичной продажи имений, которая производится гласно и при участии правительства, при которой особенно желательно, в видах привлечения покупателей, наибольшее ограждение прав приобретателя, при которой, наконец, по т. X ч. 2, принимались особые предосторожности к тому, чтобы не продать чужое имение, так что, напр., ст. 1260 т. X ч. 2 прямо запрещала продавать имение, "если есть в виду основательное сомнение в правах владельца на оное, представившееся при собрании для описи дополнительных к оной сведений и документов".
Тем не менее вероятно, чтобы отказывая в бесповоротности правам приобретателей имений с публичного торга, закон в то же время признавал бесповоротными права всех прочих приобретателей имений.
Неосновательность такого предположения подтверждается самым обрядом совершения крепостных актов по т. X ч. 1, с которым, очевидно, должны были сообразоваться правила того же т. X ч. 1 о силе и последствиях этих актов.
По т. X ч. 1, никакой поверки прав отчуждателей при совершении крепостных актов не требовалось; обязанность крепостных установлений ограничивалась лишь наведением справки, не числится ли каких-нибудь запрещений на имение; раз запрещений на имении не оказывалось - отчуждение или залог его производились беспрепятственно, на страх и риск покупщика или залогодержателя; наконец, крепостные акты могли быть совершаемы везде, независимо от места нахождения имения.
Такой порядок совершения крепостных актов очевидно не представлял ровно никаких гарантий против отчуждения и залога чужих имений.
В виду этого, едва ли возможно предположить, чтобы по т. X ч. 1 установлялась бесповоротность вотчинных прав, приобретаемых на основании крепостных актов, и чтобы законодатель, не принимая никаких мер к предупреждению недобросовестных отчуждений и залогов чужих имений, в то же время лишал собственников защиты против таких недобросовестных действий.
Что касается, в частности, купчих, то между прочим и из ст. 1427 т. X ч. 1 видно, что наши законы не считают приобретения имения по купчей бесповоротным.
Согласно ст. 1427 "под именем очисток разумеется объявление, делаемое в купчей крепости продавцом о том, что имущество прежде никому от него не было продано и заложено, никому ни в чем не укреплено и ни за что не отписано, и обязанность, принимаемая продавцом очищать покупщика от всех в то имущество вступщиков и не доводить до убытков, с удостоверением заплатить оные покупщику, буде таковые для него произойдет". По толкованию сената (№ 32 - 1879 г., № 1121 - 1871 г.) обязательство очистки распространяется и на тот случай, когда после продажи имение признано непринадлежавшим продавцу и отсуждено другому лицу. Очевидно, что если бы купчая бесповоротно укрепляла право собственности за приобретателем, то не было бы никакой надобности в особом постановлении закона об обязанностях продавца перед покупщиком в случае последующего отсуждения имения от продавца.
Затем ст. 1384 постановляет, что "продавать можно токмо то имущество, коим владелец может распоряжаться по праву собственности". В этой статье, в противоположность, напр., статьям 1382, 1383, 1386, 1387, прямо оговаривающим недействительность продажи в указываемых ими случаях, не высказано, что продажа чужой вещи недействительна. Но недействительность такой продажи вытекает уже из самого воспрещения продавать чужое имущество. Наконец, если даже придавать значение прямому указанию закона на недействительность продажи, то такое указание мы находим в ст. 1389, согласно которой "продавать дозволяется только то имение, которое состоит в действительном владении, или на которое продавец имеет право собственности; посему продажа имущества, которое впредь может принадлежать продавцу, по наследству, недействительна". Следовательно, сам закон считает непринадлежность имения продавцу причиною для признания продажи недействительною.
Из последующих статей о купле только ст. 1392 могла бы возбудит некоторое сомнение. Она постановляет, что "продажа имения спорного, если не состоит оно под запрещением, хотя и дозволяется, но при сем... 1) если спорное имениe отсуждено будет впоследствии от продавца, то, не взирая на учиненную продажу, оное отбирается и отдается тому, кому присуждено будет определением суда". Толкуя ст. 1392 a contrario, можно бы придти к тому выводу, что если при продаже был уже заявлен третьим лицом спор об имении, то допускается поворот имения от покупщика; если же спор заявлен лишь впоследствии, то имение остается за покупщиком. Но едва ли нужно доказывать, что толкование a сontrario возможно лишь при таких законах, которые представляют собой строго продуманную, последовательную систему постановлений, что наш свод отличается отсутствием этих качеств и что, вследствие того, толкование отдельных статей его a contrario может повести к самым произвольным и неверным выводам. С этой точки зрения ст. 1392 представляется просто ненужным повторением, подтверждающим общие правила ст. 691 и 609.

VIII.
Таким образом, из общего духа и отдельных постановлений наших законов можно вывести несомненное убеждение, что приобретение имения, хотя и в установленном порядке, но от лица, которому оно оказалось впоследствии не принадлежавшим, не переносит права собственности на приобретателя и не освобождает приобретателя от обязанности, в случае предъявления к нему иска собственников, возвратить имение последнему.
Но спрашивается: как быть в том случае, когда приобретатель еще до отсуждения от него имения установил какие-либо вотчинные права на имение, напр., право залога, право пожизненного владения и т. п.? В силу общих начал гражданского права следует, кажется, придти к тому выводу, что в случае отсуждения имения от приобретателя все установленные последним вотчинные права подлежат уничтожению. В момент установления их приобретатель не был собственником имения, он не мог, следовательно, распоряжаться тем, что ему не принадлежало, не мог передать другому больше прав, чем у него самого было. С другой стороны, и для собственника имения установленные приобретателем вотчинные права не представляются обязательными, так как он не принимал никакого участия в установлении их, а по общему правилу сделки между сторонами не могут нарушать прав третьих лиц.
Обращаясь к кассационной практике, мы находим, что вопрос этот обсуждался в ней лишь по отношению к закладным, притом всегда в тесной связи с вопросом о силе и значении отчуждения имения не собственником. Параллельно с признанием бесповоротности прав законных приобретателей имения от несобственников, признаются правительствующим сенатом действительными и закладные на имения, оказавшиеся впоследствии не принадлежавшими залогодателям.
Так, в 1873 г., по делу Вончаковой (№ 819), правительствующий сенат оставил в силе закладную, совершенную купцами Терликовыми на имущество, которым они владели в силу решения московской судебной палаты, впоследствии отмененному. В 1879 г., по делу Кошкаревых (№ 32), точно так же признан действительным залог участка, присужденного залогодателю по окончательному решению екатеринбургского окружного суда, но впоследствии, в виду восстановления апелляционного срока и последующего апелляционного и кассационного производства, снова от него отсужденного.
Лишь в решении правительствующего сената по делу Костюриной (№ 77) 1878 г. встречаемся мы со взглядом на залог, идущим несколько в разрез с прочими, относящимися к периоду 70-х годов решениями.
Речь шла здесь о залоге вдовою Костюриною (во втором браке Корещенковою) завещанного ей в пожизненное владение имения в харьковском обществе взаимного поземельного кредита, на что она, как пожизненная лишь владелица имения, не имела права.
Руководствуясь ст. 635 т. X ч. 1, харьковская судебная палата оставила этот залог в силе. Но сенат нашел, что "одно владение кем-либо чужим имуществом в виде или на правах собственности не может еще служить основанием к признанию закладной, совершенной на такое имущество, действительною, так как по закону только тот залог считается действительным, который установлен лицом, имеющим на заложенное имение право собственности, а не тем, кто владел чужим имением, присваивая его себе в собственность. При этом добросовестность или недобросовестность владения не имеет влияния, потому что как владелец недобросовестный, при возвращении имущества собственнику, в случае отдачи им оного в залог, обязан, посредством выкупа, освободить имение от залога (ст. 614), так и добросовестный владелец обязан возвратить хозяину всю потребную на выкуп залога сумму (ст. 635). Следовательно, права обоих владельцев одинаковы. Ст. 1301 имеет в виду специальный случай, когда наследник по закону отдает в залог полученное им в собственность наследственное имущество, а впоследствии окажется, что имущество это, в силу завещания, должно принадлежать в собственность другому лицу. Если закон этот и может быть, по аналогии, применен к залогу имения наследником по завещанию, впоследствии оспоренному и уничтоженному, то он не может быть применен к залогу пожизненным владельцем, для которого существует особый закон" именно п. 2 ст. 1629, постановляющий, что "недействителен залог имущества, в пожизненном владении состоящего, если владельцу не предоставлено такого права, в отношении благоприобретенного имения духовным завещанием, а в отношении родового - особым актом с Высочайшего утверждения; но и в сих случаях пожизненный владелец должен делать такой залог с дозволения правительствующего сената (см. примеч.к ст. 116)".
С 1880 г. наступает, как мы видели, перемена во взглядах правительствующего сената на последствия отчуждения имения несобственников, и такое отчуждение признается безусловно недействительным. По отношению к силе закладных, совершенных на чужое имение, сенат, однако, как будто колеблется, так что, напр. в решении 1883 г. по делу Мейтуса, признавшем недействительным отчуждение имения лицом, приобревшим его с уничтоженного впоследствии публичного торга, мы находим оговорку, что это решение "не касается залогового права".


Но уже в 1884 г., в решении по делу харьковского земельного банка (№ 11), правительствующий сенат признал залог участка, отсужденного впоследствии от залогодателя, недействительным ввиду того, что "судебное решение не установляет новых правил, следовательно во время залога имение было чужим у залогодателя и, как чужое, не могло обеспечивать заключенного залогодателем займа".
Особенно подробно высказан этот взгляд в решении сената 1887 г. по делу Шимелева.
Обстоятельства дела заключались в следующем: 17 января 1879 г. старшим нотариусом полтавского окружного суда утверждена закладная, выданная Шимелеву Демидовым на принадлежавшее сему последнему во время залога имение "Колодязи". Имение это досталось Демидову по наследству от матери Софьи Александровны, по второму мужу княгини Кочубей, каковым имением Демидов и был введен во владение по исполнительному листу окружного суда от 5 января 1879 г. После залога Демидовым того имения к нему был предъявлен князем Львом Кочубеем иск о признании права собственности на имение "Колодязи" за ним, князем Кочубеем, каковой иск по решению харьковской судебной палаты 10 (24) марта 1882 г. и удовлетворен. Между тем, по иску Шимелева к Демидову по закладной, имение "Колодязи" было продано с публичного торга Гольденбергу, за которым и было укреплено, но как оно палатою признано принадлежащим князю Кочубею, а не Демидову, то Шимелев полученную им от Гольденберга на удовлетворение требования его по закладной сумму возвратил Гольденбергу, а затем 28 мая 1883 г. предъявил иск к князю Льву Кочубею и княгини Елизавете Кочубей, которой князь Лев Кочубей после решения палаты 10 (24) марта 1882 г. то имение 22 июня 1882 г. продал, причем Шимелев просил взыскать с имения "Колодязи", принадлежавшего Демидову, присужденного князю Кочубею, а ныне принадлежащего, по покупке от него, княгине Елизавете Кочубей, 37277 р. 50 к. с % со дня предъявления иска.
Окружной суд в иске Шимелеву отказал. С этим решением согласилась и харьковская судебная палата, между прочим ввиду того, что "залог может возникнуть лишь при совпадении воли залогопринимателя и лица, коему принадлежит право распоряжения закладываемым имуществом; может существовать лишь в том случае, когда существует связь между лицом, обязанным по главному договору, и отданным в залог имуществом; может быть установлен единственно лицом, которому принадлежит право отчуждать имущество, предложенное в залог". Посему, согласно мнению палаты, "залог чужого имущества не может установить вещного права залогопринимателя распорядиться заложенным имуществом, ибо залогодателю самому право распоряжения сим имуществом не принадлежало". В подтверждение этого мнения палата сослалась, между прочим, на ст. 420, 1627, 1629 и 1631; что касается ст. 614, то палата нашла, что "уже самое нахождение этой статьи в главе о вознаграждении за вред и убытки доказывает невозможность выводить из этой статьи общие положения для залогового права, которое определяется общими постановлениями, собранными в главе III разд. II кн. 4 зак. гражд.". "Толковать ст. 614 в смысле бесповоротности залога, установленного незаконным владельцем имения, было бы, по мнению палаты, столь же неправильно, как выводить из ст. 612 заключение, будто законы наши лишают собственника имущества права искать его от всякого лица, в чьих бы руках оно ни находилось".
В кассационной жалобе поверенный Шимелева указывал: "а) что закладная совершена лицом, приобревшим имение способом в законе дозволенным; б) что Демидов был введен во владение с отметкою в нотариальном реестре; в) что до предъявления спора он был единственным формально признанным собственником и, следовательно, во время залога имение не было у него чужим; г) что признание противного было бы равносильно установлению особого вида права собственности, какой-то выжидающей собственности, и умаляло бы достоинство крепостных актов; д) что право собственности абсолютно, безразлично - будет ли оно принадлежать собственнику на один день или на многие годы, будет ли оно уступлено добровольно или принудительно; е) что в действующих законах нет ни одного постановления, которым опорочивалась бы сила закладной, выданной лицом, имеющим надлежащий акт укрепления и получившим имение способом, дозволенным в законе". Правительствующий сенат признал приведенные соображения поверенного Шимелева не заслуживающими уважения ввиду того, что по ст. 420 для приобретения права собственности требуется законность всех предшествующих переходов его; что при отсутствии этого условия приобретатель имущества является не собственником, а незаконным владельцем, обязанным возвратить имущество собственнику в силу общего правила ст. 691 и 609, исключения из которого должны быть точно указаны в Законе и не подлежат распространительному толкованию. Переходя затем в частности, к рассмотрению вопроса о силе закладных, совершенных на такие имения, которые впоследствии будут отсуждены от залогодателя в пользу другого лица, правительствующий сенат высказал, что нет основания делать различие между залогом и отчуждением имущества, и что если отчуждение имущества лицом, которому таковое не принадлежало, почитается по нашим законам недействительным, то и установление залога таким лицом на этом имуществе не может быть признаваемо имеющим законную силу. По самой цели и последствиям своим залог весьма близок к отчуждению, ибо в сущности представляется отчуждением части стоимости заложенного имения, часто влечет за собой публичную продажу имения для удовлетворения обеспеченного залогом долга. Вследствие сего наши законы при обеспечении иска недвижимым имением ответчика воспрещают ему не только отчуждение, но и залог имения (ст. 1056 т. X ч. 2) и вообще наряду с отчуждением ставят залог имения (т. X ч. 1 ст. 183, 376, 488, 509, 709, примеч. в ст. 773, 806, 1301; т. XI ч. 2 ст. 1932, 1934).
Обращаясь затем к специальным постановлениям т. X ч. 1 о залоге, правительствующий сенат указал на ст. 1627 т. X ч. 1, по которой "отдавать в залог недвижимые имения могут только те, кои имеют право отчуждать оное продажею", и на ст. 1629 т. X ч. 1, постановляющую, что "отдавать в залог можно токмо то имущество, которое принадлежит отдающему по праву собственности. Посему недействительны залоги чужого имущества без надлежащего к тому законного уполномочия".
Прямой смысл этих статей не допускает никакого сомнения в том, что залог чужого имения считается по нашим законам недействительным.
К тому же выводу следует, по мнению правительствующего сената, придти и по чисто практическим соображениям. Именно, нужно иметь в виду, "что сохранение в силе закладных на имения, по которым владелец не может совершать купчих крепостей без опасения признания оных судом недействительными, послужило бы поводом к обременению таких имений залогами, исчерпывающими ценность оных и, вследствие сего, право отыскивать имение из чужого владения утратило бы, в действительности, всякое значение".
Что касается ст. 614 и 635 т. X ч. 1, то хотя они возлагают на владельцев возвращаемых собственникам имений обязанность уплатить полученную при залоге имений сумму или посредством выкупа освободить имение от залога, но, по мнению правительствующего сената, "статьи эти не находятся в противоречии с общим правилом о недействительности закладной на такое имение, которое будет отсуждено от залогодателя, так как они имеют в виду следующие два случая: 1) когда незаконный владелец, после отсуждения от него имения, уплатит занятую под залог имения сумму собственнику имения или залогодержателю, и 2) когда собственник имения, вместо предъявления к залогодержателю иска о недействительности закладной, предпочтет взыскивать причиненный ему залогом имения убытки с незаконного владельца".
На основании всех этих соображений правительствующий сенат нашел, "что разъяснения, данные в решении 1883 г по делу Мейтуса (№ 79), касательно купчих относятся и к закладным и что залог имения, отсужденного от залогодателя, должен быть признан недействительным, хотя бы заложенное имение было приобретено залогодателем способом, в законе дозволенным".
Вполне соглашаясь с этим выводом, мы укажем лишь в дополнение к высказанным правительствующим сенатом соображениям на ст. 1631 т. X ч. 1, как имеющую некоторое отношение к данному вопросу. Согласно ст. 1631, "не запрещается отдавать и принимать в залог имущество, состоящее в споре, если оно не находится под запрещением"; но "если по спору имение будет отсуждено, то... залог на имение уничтожается, а заимодавцу предоставляется требовать от должника или другого залога, или возвращения займа с понесенными убытками". Толкуя ст. 1631 a contrario, можно, как и при ст. 1392, вывести, что предусмотренными в ней случаями исчерпывается возможность уничтожения залога чужого имения; что, следовательно, если спор о праве собственности на имение возник уже после установления залога, то, несмотря на отсуждение по такому спору имения от залогодателя, закладная остается в силе. Но уже при рассмотрении ст. 1392 мы указывали на невозможность толкования a contrario отдельных постановлений нашего свода. К такому же выводу по отношению к ст. 1631 пришла и харьковская судебная палата в решении ее по тому же делу Шимелева, ввиду того, "что действующее у нас законодательство есть свод отдельных постановлений, изданных в разное время по разным случаям, требовавшим законодательных определений для своего разрешения; посему законы наши дают лишь в редких случаях общие положения, а заключают в себе разрешение отдельных случаев, каковые могли быть в виду у законодателя". Один из таких случаев и предусмотрен в ст. 1631. Поэтому ст. 1631 не только не противоречит, а напротив подтверждает общее правило ст. 1629, по которой принадлежность закладываемого имения залогодателю является необходимым условием действительности залога, и потому залог имения, отсужденного впоследствии от залогодателя, считается недействительным.

IX.
Все предшествовавшие рассуждения клонились к тому, чтобы доказать, что по общему духу и в силу отдельных постановлений наших законов отчуждение и залог имения лицом, от которого это имение было впоследствии отсуждено, признаются недействительными, хотя бы совершены были в установленном законом порядке. Но нас могут встретить возражения на другой, неюридической почве. Нам могут заметить, что мы сами указываем на неясность и сбивчивость постановлений т. X ч. 1, дающих возможность, с некоторою, конечно, натяжкою, защищать бесповоротность всех законно приобретенных прав на недвижимое имущество.
Не следовало ли бы воспользоваться этою возможностью для придания большей твердости и прочности правам добросовестных приобретателей и залогодержателей имений?
Ответ может быть, по нашему мнению, только отрицательный.
Суд не вправе принимать на себя роль законодателя, не вправе идти в разрез с общим духом и смыслом законов. Практические соображения не лишают закон его силы; они могут и должны быть принимаемы в расчет судом, но лишь в пределах, допускаемых толкованием закона.
Кроме того, если допустить даже такое вторжение суда в сферу законодательной деятельности, то еще большой вопрос, принесет ли это какую-либо пользу и послужит ли признание судебною практикою ст. 1301 за общее правило к упорядочению и упрочению прав земельной собственности. Нам кажется, наоборот, что такое обобщение поведет к весьма невыгодным последствиям.
Надо иметь в виду, что бесповоротность есть оружие обоюдоострое.
Ограждая приобретателей и залогодержателей имений, она в то же время всегда нарушает чьи-либо права.
С этой точки зрения вопрос о бесповоротности вовсе не представляется легким. Недостаточно еще обобщить ст. 1301 и тем, вопреки общим началам наших законов, создать сотни и тысячи бесповоротных приобретателей и залогодержателей имений. Нужно позаботиться и о законных правах собственников. Нельзя же, в самом деле, ставить целую категорию лиц как бы вне защиты закона лишь потому, что они выпустили из своих рук владение имением и сделались жертвою обмана и недобросовестности. Не всегда даже можно вменять им в вину такую утрату ими владения. Следует иметь в виду, что в подобных случаях речь идет весьма часто не о целых имениях, а об отдельных клочках земли, уследить за которыми при мало-мальски крупных размерах имения крайне трудно, а иногда и невозможно, особенно при существующей у нас неопределенности границ землевладения.
Этими соображениями объясняется та крайняя осторожность, с которой применяется бесповоротность даже там, где действует ипотечная система, хотя, казалось бы, что неразрывно связанная с последнею гласность поземельных сделок в достаточной степени обеспечивает уже собственников.
Нет ни одного ипотечного закона, по которому бесповоротность применялась бы без всяких ограничений; затем, везде принят целый ряд мер, направленных к ограждению собственников от неправильных внесений в вотчинную книгу; наконец, везде первоначальному заведению вотчинных книг предшествует вызывное производство с назначением особых решительных сроков для лиц, желающих заявить о каких-либо своих правах или спорах.
Ничего подобного у нас не существует; даже поверка прав отчуждателей и залогодателей имений, служащая некоторою гарантией против отчуждения и залога чужих имений, введена у нас сравнительно весьма недавно, именно нотариальным положением.
Очевидно, что при таких условиях признание у нас бесповоротности за общее правило не принесет благоприятных результатов.
Не можем же мы серьёзно думать, что одновременно с обобщением ст. 1301 судебная практика выработает целую систему ограничительных правил и мер, без которых, как мы видели, целесообразное применение начала бесповоротности нигде не считается возможным. Такая уже вполне законодательная деятельность, очевидно, совершенно не по силам судебной практике, и из самой попытки ее создать подобные правила вышло бы только господство личного усмотрения и произвола в той именно области, в которой это менее всего желательно, именно в области поземельных правоотношений, о прочности и твердости которых не могло бы быть в таком случае и речи. Страдающими лицами явились бы при этом именно приобретатели и залогодержатели имений, и таким образом мера, направленная в их пользу, оказалась бы в сущности весьма для них вредною.
Вот соображения, по которым обобщение судебною практикою ст. 1301 кажется нам и в практическом отношении нежелательным.
Но этим мы вовсе не хотим сказать, чтоб по действующим законам все в области наших земельных правоотношений обстояло благополучно и не требовало никаких перемен.
Правда, слишком иногда уж преувеличенно звучат фразы о полной необеспеченности у нас вотчинных прав, о решительной невозможности развития у нас земельного кредита и т. п. Преувеличение заключается здесь в том, что упускается совершенно из виду сравнительная редкость обманов и злоупотреблений, доставляющих главный контингент отчуждений и залогов чужого имущества, и с введением по нотариальному положению (ст. 167 и 168) поверки прав отчуждателей и залогодателей ставших еще менее возможными; забывается и благодетельное влияние давности, у нас сравнительно весьма короткой и обставленной чрезвычайно легкими условиями. Но в общем нельзя не сознаться, что отсутствие прочности и твердости прав на недвижимое имущество составляет одну из слабых сторон нашего юридического быта, и что самая возможность отсуждения имения или признания закладной недействительною, как дамоклов меч висящая над каждым приобретателем и залогодержателем имения, весьма гибельно влияет на развитие у нас вотчинного оборота и кредита.
К сознанию неудовлетворительности существующего порядка укрепления прав на недвижимое имущество пришло уже давно само правительство, и начиная с 50-х годов вопрос о преобразовании этой части путем введения вотчинных книг составляет предмет непрерывной его заботы.
В марте 1859 г. был внесен в государственный совет проект положения об обеспечении договоров и обязательств ипотечным порядком, составленный II отделением собственной Его Императорского Величества канцелярии, находившимся в то время под управлением графа Д. Н. Блудова. Проект этот в 1860 г. передан государственным советом в учрежденную при министерстве финансов комиссию о земских банках, в которой для разработки ипотечного вопроса образован особый ипотечный отдел. Высочайшим повелением 1861 г. ипотечная комиссия была подчинена ведению статс-секретаря Буткова. В 1867 г. состоялось новое Высочайшее повеление о передаче дела об ипотечной системе в министерство юстиции, при котором была учреждена особая ипотечная комиссия. Составленный этою комиссию проект положения об укреплении прав на недвижимое имущество был внесен в 1874 г. в государственный совет. По рассмотрении его в государственном совете последовало в мае 1881 г. (собр. узак. № 316) Высочайшее утверждение главных оснований предполагаемого порядка укрепления прав на недвижимое имущество. Окончательная же разработка проектов законоположений по сему предмету поручена особой комиссии из членов государственного совета, коей предоставлено допускать те частные отступления от изданных в 1881 г. главных оснований, которые при подробном развитии сих последних могли бы оказаться необходимыми. Затем, в ноябре 1882 г., состоялось Высочайшее повеление, коим начертание правил об укреплении прав на недвижимое имущество возложено на редакционную комиссию по составлению проекта гражданского уложения, в виду, вероятно, тесной связи этого предмета с постановлениями вещного права.
Работы означенной комиссии по выполнению этого Высочайше возложенного на нее поручения, сколько нам известно, в настоящее время почти окончены. В основу выработанного ею проекта положены, согласно главным основаниям 1881 г., начала гласности, старшинства и бесповоротности. Условием применения бесповоротности поставлена добросовестность и возмездность приобретения вотчинных прав. Проектирован целый ряд мер к ограждению законно существующих прав на имение. Первоначальное заведение вотчинных книг обставлено возможно широкою гласностью с отсрочкою наступления бесповоротности на время от 2 - 3 лет.
В таком виде, при таких гарантиях для законно существующих прав на имения введение у нас бесповоротности вотчинных прав представляется в высшей степени полезным и своевременным, почему нельзя не пожелать скорейшего осуществления предположений редакционной комиссии по этому предмету. Но именно в видах целесообразного проведения начала бесповоротности мы считаем безусловно необходимым, чтобы оно явилось к нам не путем неправильного толкования закона, а во всеоружии признанного законодателем общего правила, снабженного всеми атрибутами для успешного применения его на практике.