1. В русском языке слово «пробел» имеет два значе­ния. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном — как упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недос­таток — как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо¹.

Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно незаполненное про­странство, не подлежащее заполнению в силу специфи­ки самого предмета, так и в случаях, где пустое место является его изъяном, упущением в его фор­мировании. Пробел в прямом смысле является не­обходимым качеством самого предмета, при утрате которого предмет перестает быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников 'невозможно, а из внешних исключено, по­скольку иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения суще­ствующего недостатка².

Употребляя в этом случае термин «пробел», мы высказываем вполне определенное суждение: то, что отсутствует в данном предмете, явлении, должно в ием

¹    См   «Толковый словарь русского языка» под ред. Д. Н. Уша­
кова, т. 2, М., 1939, стр. 502; т. 3, стр   887; т   4, стр. 974.

²    В последнем    смысле мы  встречаем    употребление    термина
«пробел»   у   В. И. Ленина.   «К   чему    говорить   «дефекты»,    когда
можно сказать недочеты или недостатки или пробелы'»—писал   он
в заметке «Об очистке русского языка» (В, И, Л е н и н, Поли, собр,
соч., т.  40/ стр, 49),

быть. Но суждение всегда подкрепляется соответствую­щими доводами, оценками. Откуда берутся эти послед­ние? В зависимости от характера и специфики самого явления они выводятся или из существа предмета, или из факторов, лежащих вне его, или из того и другого вместе взятых. Если, например, событие имело место в жизни данного человека, то о «пробеле в памяти» го­ворят исходя из свойств памяти, которая должна содер­жать все то, что пережил этот человек. Наоборот, го­воря о «пробеле в знаниях», мы утверждаем об отсутст­вии у лица таких качеств, которыми он не обладал и которые лежат вне суммы его знаний, хотя в силу из­вестных обстоятельств недостающие знания должны входить в эту сумму.

2. О пробелах в праве можно говорить преимущест­венно в переносном значении как об одном из несо­вершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. Но некоторые юристы выделяют в праве «преднамеренные» пробелы, т. е. употребляют этот термин в прямом смысле. О та-' ких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью пре­доставить его решение течению времени или отдавал его решение на усмотрение практических органов. Сю­да же относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы, лежащие вне его (доб­рые нравы, практику и т. п.), а правоприменителю пре­доставляется право i конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе¹.

Подобная практика имеет место в деятельности ор­ганов  социалистического  государства².  И было  бы  не-

¹    См., например, A. Keller, Die Kritik, Korrektur und Interpre­
tation des Gesetzeswortlautes; Winterthur, 1960, S.    60; H—E. H e n-
ke, Die Tatfrage. Der unbestimmte Begriff im Zivilrecht und    seine
Revisibilitat, В., 1966, S. 57.

²    Даже  представители  науки  уголовного  права  считают  неиз­
бежным относительно широкое использование законодателем так на­
зываемых    оценочных понятий, требующих конкретизации    в    ходе
реализации права (см., например, Я. М. Б р а и н и н, Уголовный за­
кон и   его   применение,   «Юридическая   литература»,   1967,   стр. 63;
Е. А. Фролов, Объект и преступные последствия при посягательстве
на социалистическую собственность —«Сборник ученых трудов Сверд­
ловского юридического института», вып. 8, 1968, стр. 151; В Н. Куд­
рявцев,   Общая   теория   квалификации   преступлений,   «Юридиче­
ская литература», 1972. стр. 137).

правильно отрицать значение теоретической разработ­ки оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без удовлетворения или передачи их решения на усмотрение правоприменительных органов. Более того, без такой разработки невозможно установление пробелов в праве. Вместе с тем выделение «преднаме­ренных» или «умышленных» пробелов в указанном смысле нецелесообразно. В противном случае в одном понятии «пробел» объединяются два совершенно раз­нородных явления, чем окончательно запутывается проблематика исследования¹. Отнесение подобных яв­лений к пробелам права отнюдь не способствует раз­граничению процессов восполнения их и конкретизации права, деятельности по толкованию законов и т. д., т. е. всего того, что относится к правонахождению secundum legem.

3. Общее словоупотребление термина «пробел» дает лишь некоторые основания к размышлению над поняти­ем пробелов в праве, их видами и причинами появле­ния. Оно еще не предоставляет возможности для уста­новления критериев определения полноты, совершенст­ва или законности чего-либо. Смысловое значение тер­мина «пробел» проясняется полностью лишь в резуль­тате обращения к сущности и содержанию конкретного явления. Многие спорные вопросы пробелов в праве снимаются, если предварительно рассмотреть понятие самого права, определить пределы и роль правого воз­действия на общественные отношения.

Марксистская теория отвергает деление права на по­зитивную и внепозитивиую, надзаконную системы норм. Согласно марксистскому учению право не есть нечто данное извне, оно не есть проявление некоей метасис­темы норм, образ и действительность разума или нрав­ственной идеи. Право представляет собой продукт соз-

¹ В принципе вполне оправдано стремление «дать слову «про­бел» в языке права только одно значение», целостное и достаточно общее, чтобы обозначить проблему актуальную как во внутреннем, так и в международном праве (см. L. S i о г a t, Le probleme des lacunea en dioit international, P., 1959, p. 126). Но такое значение, на наш взгляд, не должно исключать деления пробелов на их виды, и это вполне оправдано при рассмотрении пробелов как отсутст­вия каких-либо норм права, должных быть в данной правовой системе.

7

нательно-волевой деятельности людей, соответствую­щий реальным условиям жизни общества.

По своей сущности всякое право выступает как го­сударственная воля господствующего класса. В усло­виях полной победы социализма сущностью права ста­новится государственная общенародная воля. «Воля, если она государственная, — писал В. И. Ленин, — должна быть выражена, как з а к о н, установленный властью»¹. Право рассматривается лишь в единстве содержания и формы. По содержанию оно является совокупностью конкретно-определенных правил поведе­ния людей, заключающих в себе государственную во­лю. Строительным материалом права являются нормы. Общность, системность, определенность, обеспеченность норм мерами государственного принуждения есть не­обходимый атрибут формы права.

4. В свете сказанного становится понятной относи­тельность выделения «пробелов в законе» и «пробелов в праве»².

Отвергая «надпозитивное», «внезаконное» право, сле­дует говорить о пробелах в законодательстве. Законо­дательство в употребляемом здесь широком смысле слова охватывает собой систему нормативных предпи­саний, издаваемых компетентными на то нормотворчес-кими органами. Советское законодательство — это и есть советское право, поскольку остальные источники, помимо нормативных актов, не имеют такой юридичес­кой силы. Отсюда пробелы в законах, в законодатель­стве есть пробелы в праве и наоборот.

На «пробел в законе» в отличие от «пробела в пра-

¹   В. И. Л е н и и, Поля. собр. соч., т. 32, стр. 340.

²   Некоторые  буржуазные теоретики, говоря о «пробелах в зако­
не», подразумевают  данную  законодателем    позитивную      систему
норм. Право при этом рассматривается как внеэмпирическая априорная
система норм. Считается, что «законный порядок» подчинен «правово­
му порядку», воплощаемому в надпозитивной системе. «Правовой по­
рядок» мыслится как беспробельный. Будь то «пробел в законе» или
«пробел в праве»— имеется в виду отсутствие позитивных норм.    В
первом случае пробел устанавливается исходя из самой позитивной
системы, во втором — из априорной. Нечто подобное   утверждается
при  выделении  «имманентных»  и «трансцендентных»,  «автономных»
и «гетерономных» пробелов    (см. U. К 1 u g, Rechtslucke und Rechts-
geltung,   «Festschrift fur Н. С. Nipperdey zum 70. Geburtstag», Miin-
chen und Berlin, 1965, SS. 73—74, 84—85).

ве» можно указывать с учетом изложенного только в двух случаях¹.

Первый — когда под законом понимаем акт, издан­ный высшим органом государственной власти. Он мо­жет заключать пробел, хотя бы регулирование вопроса и содержалось в каком-либо подзаконном акте.

Во втором случае имеется в виду пробел именно в данном нормативном акте, вне зависимости от того, содержится или не содержится ответ на воз­никший вопрос в иных нормативных актах.

«Пробелы в законе» имеются там, где нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей фор­ме, оставляет какие-то аспекты этих отношений или сходных с ними без правового опосредствования, в то время как оно должно быть именно в этом нормативном акте. При полном отсутствии нормативного акта, т. е. там, где даже в общей форме определенные отношения не получили своего закрепления правом, налицо «пробел в праве»².

Условность настоящего утверждения обусловлена неопределенностью в использовании понятия «закон». Следовало бы договориться об употреблении понятия «закон» лишь в качестве характеристики одного из ви-

¹   В. В. Петров, анализируя пробелы в колхозном законодатель­
стве, указывает на два    их вида: абсолютные пробелы — в смысле
полного отсутствия норм, необходимых для регулирования колхоз­
ных отношений, и относительные—в смысле  отсутствия  необходимых
законодательных установлений или единых уставных норм при на­
личии соответствующих правил в уставах отдельных колхозов    (см.
В. В. Петров, Проблемы социалистической законности в судебной
практике по гражданским колхозным    делам—«Вопросы    социалис­
тической законности»,    изд-во    Казанского университета,  1968, стр.
131).

²   Подобное различие пробелов   встречается как в советской, так
и в зарубежной литературе (см. например, С. Ф.    Кечекьян,    О
толковании законов судом — «Право и жизнь» 1928 г. кн. 1, стр. 13;
W. Burckhardt, Die Lucken des Qesetzes und die Qesetzesausleg-
ung, Bern, 1925, S. 46).

В качестве наиболее характерного примера «пробела в законе» сошлемся на отсутствие в уголовных кодексах некоторых союзных республик норм, предусматривающих ответственность за калым, аменгерство, выдачу замуж малолетних, в то время как Конститу­ции этих республик называют данные деяния в качестве караемых законом (см. подробно: В. Н. Иванов, Защита основных прав граждан по УК союзных республик— «Советское государство и право» 1973 г. № 2, стр. 58—59).

дов нормативных актов, имея в виду акты Верховных Советов СССР и союзных республик. Такое положение, когда законом называют конкретную норму права, со­вокупность нескольких норм, объединенных в одну статью нормативного акта, совокупность многих норм права, объединенных в едином акте, а также норматив­ные акты органов управления, приводит к многочис­ленным и в большинстве мнимым разногласиям в тео­ретических вопросах, порождает неопределенность в практической работе. Вдвойне нетерпимо такое положе­ние, если учитывать перспективы применения в право­вых исследованиях кибернетических устройств, предпо­лагающих вполне определенное и по возможности од­нозначное толкование каждого термина.

5. При характеристике «пробелов в праве» и «про­белов в законе» можно говорить об отсутствии норма­тивного акта или о его неполноте, которая выражается в отсутствии отдельных норм, и наоборот, отсутствие нормативного акта может представлять собой отсутст­вие одной нормы. Как правило, отсутствие какой-либо нормы в данном нормативном акте есть и его неполно­та, и неполнота права в целом.

Пробелы в законе или неполнота нормативного ак­та особенно ярко проявляются там, где существующие нормы предусматривают необходимость определенных действий, но не устанавливают порядка или форму их совершения, не определяют сроки или ответственного за проведение мероприятия органа, не упоминают о размере взыскания и т. п. Так, ст. 15 Положения о прокурорском надзоре в СССР, обязывая прокурора принимать меры к привлечению нарушителей к адми­нистративной или дисциплинарной ответственности, не устанавливает ни форму правового акта, посредством которого прокурор может возбуждать вопрос, ни поря­док внесения акта в соответствующий орган, ни сроки его рассмотрения там. Неполнота Положения в этой части налицо.

Представляется неоправданно затянувшимся более чем полувековой спор о том, какие из пробелов считать «настоящими»¹. Полное отсутствие нормативного акта,

¹ Деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие» принадле­жит одному из первых исследователей пробелов в праве немецкому

10

объявляемое иногда «ненастоящим» пробелом, являет­ся, с нашей точки зрения, не менее «настоящим», чем неполнота акта. Те, кто употребляет выражение «на­стоящий», хотят они того или нет, но косвенно призна­ют существование пробелов иного рода. Конечно, иног­да имеет смысл показать соответствующим термином первостепенное значение того или иного явления, но в данном случае задача заключается в преодолении тех и других. Термины «настоящий» и «ненастоящий» мо­гут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению пробелов.

Из тех же соображений нельзя согласиться¹ с выде­лением «пробелов de lege lata» и «пробелов de lege fe-renda»². Всякий пробел является «пробелом de lege fe-renda», поскольку всегда требование его восполнения (устранения) обращено к законодателю. В правоприме­нительном процессе пробелы права, как будет показа­но ниже, лишь преодолеваются с помощью различных средств, но отнюдь не устраняются. О «пробелах de le­ge lata» можно было бы говорить разве что в смысле

цивилисту Эрнсту Цительману. «Настоящими» пробелами он считал только те случаи, когда закон не дает ответа и не предоставляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вы­несено, когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает, какую предпочесть (см. Е. Zilelmann, Liicken im Recht, Leipzig, 1903, S. 27).

¹                Несогласие с выделением «пробелов de lege ferenda» высказы­
вает также проф. из Познани 3. Зембиньский. Он справедливо воз­
ражает против употребления термина «пробел», если налицо не от- '
сутствие закона,    а    несоответствие существующей  нормы    чьим-то
идеалам, установкам   и   т. д.  (см. «Logique et analise», 1966, n° 33).
Однако, по нашему мнению, так называемые   аксеологические «про­
белы», которые автор отождествляет  с «пробелами   de lege ferenda»
все же существуют, хотя и не в том варианте, не в том содержании,
против которого правильно выступает 3. Зембиньский. Такие пробелы
надо признать в случае соответствия представлений о необходимости
издания   новых  (но не взамен   существующих)   норм   объективным
потребностям правового регулирования. Так называемые «конструк­
тивные пробелы»   (например, законодатель предусматривает выбор­
ность органа на основе специального закона, а закон  этот   отсутст­
вует) являются одним из видов пробелов в праве.

²                 Последователи цительмановского деления    говорят иногда    о
«пробелах de lege lata» и «ошибке de lege ferenda» (см., например,
Н. Q u r a d z e, Norm und Wert, «Sozialwissenschaft und    Qeselscha-
ftsgestaltung», «Festschrift fur Gerchard Weiser», 1963, S.  172).

11

установления пробелов, имея в виду тот факт, что они устанавливаются исходя из анализа действующих норм права. Употребляемое отдельными учеными наимено­вание пробелов «логическими» и «критическими»¹, по нашему мнению, несостоятельно в двух отношениях.

Во-первых, указание на пробельность части или всей системы права всегда тем самым представляет ее кри­тику. Логические приемы употребляются как в том, так и в другом случае.

Во-вторых,   имеется   опасность   смешения   пробелов \ с явлениями «ошибки в праве», когда нормы права су-| шествуют, практически действуют, но по каким-либо при-I чинам не удовлетворяют правоприменительные органы. I   Принцип  социалистической   законности  требует  реали­зации таких норм, сохраняя при этом за органами пра­во на их критику и обращение к законодателю по пово­ду отмены неудовлетворительных, ошибочных норм, за­мены их иными.

6. Следует полностью согласиться с тем, что пробе­лы возможны только в области, регулируемой правом², и лишь в отношении фактов, находящихся в сфере пра­вового регулирования³. «Пробел в праве,— пишет П. Е. Недбайло,— это пробел в содержании действу­ющего права в отношении фактов обществен­ной жизни, находящихся в сфере правово­го воздействия»⁴. Это в равной мере относится и к

¹   См., например,  О. Pisko, Handelsgesetze als Quelle des biir-
gerlichen Rechts. Em Beitrag zur Lehre von der Analogic, Wien, 1935,
S. 135.

На тех же принципах основано выделение буржуазными авто­рами «систематических» и «политических» пробелов (см., например, Л. Keller, op. cit., S. 61). Политические отношения, и в особеннос­ти правовая политика, служат важным критерием установления про­белов, но было бы крушением требований законности объявление несуществующими тех нормативных актов, которые не отменены, практически реализуются, хотя и перестали удовлетворять изменив­шимся требованиям политики господствующего в обществе класса. Законодатель обязывается здесь не к восполнению пробела, а к замене одного акта другим.

²   См. И. Саб о, Социалистическое право, «Прогресс», 1964, стр.
267.

³   См. С. С. Алексеев, Общая теория социалистического пра­
ва, вып. 4, Свердловск, 1966, стр. 53.

⁴   П. Е. Недбайло,   Применение   советских   правовых   норм,
Госюриздат, 1960, стр. 456.

12

Полному отсутствию нормативных актов, и к их непол­ноте.

i Сфера правового регулирования не является чем-то идеальным. По своему содержанию это определенный круг общественных отношений, событий, фактов и об­стоятельств, нуждающихся в правовом опосредствова­нии. Классовое общество с необходимостью требует юридических норм. Это обусловлено как чисто экономи­ческими, так и социальными потребностями вносить по­рядок, устойчивость в общественные отношения¹. Общее требование правового регулирования предметно конкре­тизировано и очерчено объективными границами. Иными словами, здесь проявляется диалектика единичного в об­щем: имеется потребность в правовом регулировании об­щественных отношений, поскольку существует необходи­мость правового регулирования данных, конкретных событий и фактов; существуют объективные границы правового воздействия на общественные отношения, ибо каждое отдельное отношение не допускает беспре­дельного вмешательства.

Границы правового регулирования и рамки дейст­вующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется какая-то часть обществен­ных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые, находясь в сфере правового регулирования, не регламентированы нормами права и, наоборот, пре­дусмотрены нормами, но выходят за пределы правовой сферы. Теоретически последний случай возможен в лю­бой системе права, однако в практике советского зако­нодательства является редким исключением. Подобное, например, имело место в регулировании правовыми (а не экономическими) средствами фактов скупки хлеба на корм скоту.

Марксизм исходит из того, что юридические законы должны быть выражением общих, вытекающих из дан­ного материального способа производства интересов и потребностей².

Таким образом, пределы правового регулирования общественных отношений материально обусловлены.

¹   См. И. Е   Ф а р б е р, Правосознание как форма общественно­
го сознания, «Юридическая литература»,  1963, стр. 24.

²   См. К- Маркс   и  Ф. Энгельс, Соч., т. 6, стр. 259.

13

Правовому воздействию подвергаются лишь те общест­венные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо гос­подствующим классам (в условиях развитого социализ­ма — всему народу)¹.

Законодатель в социалистическом обществе всегда стремится правильно отразить ход исторического разви­тия общественных отношений, избежать какого-либо не­соответствия социалистического права потребностям про­грессивного развития общества. Однако или в силу объективных причин (быстрый темп экономического и социально-политического развития, невозможность пред­видения всего многообразия возможных отношений и т. п.), или по обстоятельствам субъективного характера (недостаточная оперативность, недосмотр, несоблюдение правил законодательной техники и т. д.) на каком-то от­резке времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачи­вают свое значение правовых, хотя и продолжают оста­ваться закрепленными формально не отмененными ак­тами.

К сожалению, признаваемое в нашей литературе по­ложение, по которому пробел означает отсутствие или неполноту норм в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования, получает субъективное истолкование. Так, утверждается, что «пробелы могут обнаруживаться лишь в сфере фактического правового регулирования, установленного законодателем»² (кур­сив наш.— В. Л.), а «если же общественное отношение не получает правовой формы, не регулируется правом, то, следовательно, не входит в сферу правового воз­действия»³.

¹   См. Л. С. Я в и ч,   Проблемы   правового регулирования совет­
ских     общественных     отношений,     Госюриздат,     1961,    стр.     24;
С. С. Алексеев, Механизм правового регулирования в социалисти­
ческом государстве, «Юридическая литература», 1966, стр. 55.

²   В. К. 3 а б и г а и л о, Проблемы «пробелов в праве».   Критика
буржуазной теории,   автореферат   канд.   дисс.,   Киев,   1972, стр.  11.
Автор вынужден затем искусственно отличать пробелы в праве от
«недостаточности в сфере   необходимого правового регулирования»,
устранение которой требует якобы своего особого    процесса   (цит.
соч., сгр. 11). С>ть же заключается как раз в том, что любого рода
недостаточность правового регулирования устраняется изданием
новых нормативных установлений.

³   В. И. Л е у ш и н, Динамичность советского права и восполне-

14

В дополнение к тем соображениям, которые уже вы­сказаны против полного отождествления сферы право-вето регулирования с общественными отношениями, закрепленными действующим законодательством¹, за­метим, что критикуемая позиция не позволяет обосно­вать решение юридического дела по аналогии права. В практике, например, имеют место случаи, когда в су­дебные органы обращаются с иском о возмещении вре­да, понесенного при спасении жизни человека. Извест­но, что законодатель нигде не высказал своего намере­ния признавать понесение ущерба при спасении жизни человека обстоятельством, влекущим юридические пос­ледствия. Никакой нормы, никакого фактического регу­лирования данного отношения нет. С точки зрения сторонников узкого понимания пробелов, «молчание» права в данном случае следовало бы расценить как от­рицательный ответ законодателя. Однако совершенно справедливо вынесла решение, например, судебная кол­легия по гражданским делам Одесского областного су­да, которая при таких обстоятельствах на основе общих принципов и смысла советского законодательства иск о /возмещении понесенного ущерба признала вполне обо­снованным².

От   состояния пробелов   в праве    следует   отличать ««квалифицированное молчание» права, при котором ус-(танавливается  нежелание    законодателя    регулировать определенные отношения посредством  правовой  нормы. Так,  например,  в законодательстве  отсутствуют  указа­ния    по вопросу   отстранения от    участия в    выборах

ние пробелов  в законодательстве,  автореферат канд.  дисс,  Сверд­ловск, 1971, стр. 8.

Помимо того, что в названной работе не проводится различие между сферой действия существующих правовых норм и сферой правового регулирования, автор считает возможным говорить о восполнении пробела посредством акта применения права и об из­мене и и и таким образом сферы действия правовых норм (цит. соч., стр. 12). Все это в известной мере напоминает оправдание по­пыток исправления законодательной воли в ходе правоприменения, что, разумеется, несовместимо с принципом социалистической закон­ности

¹   См. подробно В. В. Лазарев,   Сфера и пределы правового
регулирования, «Советское государство и право» 1970 г. № 11, стр.
39, 41—43.

²   См. П. С т а в и с с к и и, Мужество и закон, «Известия» 30 ию­
ня 1971 г.

15

лиц, находящихся в день голосования в местах    лише-

ния свободы¹. «Молчание» права можно расценить как «квалифицированное», поскольку законодатель отказал­ся от воспроизведения ограничения, содержащегося в Инструкции о выборах в Советы РСФСР 1926 года.

В некоторых случаях, подобно тому как это имеет место в приведенном примере, «квалифицированное молчание» не отрицает возможности существования пробела в праве. Но это всегда связано с установлением особой разновидности «ошибки в праве»². Последняя означает проявление не той законодательной воли, ка-к\ю следовало бы отразить в нормативных актах.

Во избежание каких-либо недоразумений нужно под­черкнуть, что советские правоприменительные органы ни при каких обстоятельствах не могут пойти в обход или вопреки законодательной воле. Они не вправе иг­норировать выявленные намерения законодателя, пред­принимать действия, совершаемые при пробелах в пра­ве, если законодатель умалчивает там, где следовало бы выразить позитивное мнение.

Как убеждаемся, разграничение различных явлений в праве связано в конечном счете с последующими дей­ствиями субъектов применения права. С этой стороны важно также отличать пробелы от тех случаев, когда право не молчит. Разумеется, предположение о пробеле будет мнимым, если в законодательстве имеется норма, регулирующая данные обстоятельства.

Пробела нет и там, где законодатель прямо иликос-

венно уполномочивает правоприменителя на конкрети­зацию существующих правил или дозволяет ему реше­ние дела по собственному усмотрению.

Таким образом, определение сферы правового регу­лирования непосредственно связано с установлением пробелов и отграничением их от смежных правовых яв­лений. В зависимости от того, на какой основе делает­ся вывод о существовании пробелов, можно выделить )по меньшей мере две их разновидности: пробелы, уста­навливаемые из самого законодательства, и пробелы,

¹    См. А. И. К и м, Теоретические вопросы дальнейшего    совер­
шенствования советского избирательного  права,  «Вопросы  социоло­
гии и права», Иркутск, 1967, стр. 120.

²    См.  В.  В.  Лазарев, Применение советского права,  изд-во
Казанского университета, 1972, стр. 113.

16

Останавливаемые на основе анализа внезаконных фак-ггоров (экономические потребности, правовое сознание, 'юридическая практика и т. д.)¹.

7. Основой происхождения пробелов в праве явля­ется то, что право «всегда только выражает, протоколи­рует требование экономических отношений»², да к тому же" «иногда хорошо, а иногда' и плохо»³. Прежде чем сложиться, право проходит через волю и сознание лю­дей, которое в целом имеет тенденцию отставать в сво­ем развитии от общественного бытия. Существующие требования социально-экономических отношений не мо­гут, таким образом, быть охвачены сразу и во всех под­робностях. Какие-то общественные отношения в целом или в части могут оставаться на некоторое время вне действующего права. Сфера социальной жизни на­столько многообразна, что невозможно предусмотреть все оттенки ее проявления, все жизненные обстоятель­ства, с которыми необходимо связать наступление юри­дических последствий⁴.

Постоянное развитие социальных отношений вызы­вает часто потребность в дополнительном нормативном регулировании. Советское законодательство, например, не выделяло ранее собственность общественных органи­заций в особую форму социалистической собственности. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (ст.ст. 20, 24) придают ей самостоя­тельное значение наряду с государственной и коопера-

¹   В зарубежной литературе на    указанной    основе    выделяют
пробелы, устанавливаемые на    основе    самих    требований    закона
(«Anordnungslucken»,   «Rechtsverweiserungsliicken»),   пробелы,   кото­
рые устанавливаются исходя из телеологии закона   («Teleologische-
liicken»)  на основе всеобщих правовых принципов  («Prinziplucken»)
или всеобщих правовых    ценностей  («Wertlucken»)   (С.—W. С а п а-
ris, Die Fcststellung von Liicken im Qesetz, B,  1964, SS. 139—143).

²   К. Маркс   и   Ф. Энгельс, Соч., т. 24, стр. 112.

³   К. Маркс  и  Ф. Энгельс, Соч., т. 21, стр. 311.

⁴                 Совершенно правильно применительно к конкретной категории
дел утверждает заслуженный юрист РСФСР К. К- Червяков: «Нормы
права,— пишет  он,— ориентируются   обычно   на   типичное,  а не на
исключительное. Отсутствие правового   регулирования исключитель­
ного и нетипичного является пробелом в праве.   Но   этот пробел не
может служить для суда основанием к откачу в удовлетворении тре­
бования» (К. К. Червяков, Факт признания отцовства и его зна­
чение для возникновения родительского правоотношения, «Советское
государство и право» 1973 г. № 5, стр. 114).

2   Заказ 2081                       17

тивной формами собственности. Это вызвано повыше­нием роли общественных организаций в хозяйственном строительстве, накоплением находящихся в их ведении предприятий, сооружений и иного имущества.

Стабильность социалистического законодательства — 'одно из важных условий социалистической законности. Вместе с тем она находится в постоянном противоре­чии с непрерывно возникающими новыми потребностя­ми жизни. Это неантагонистическое противоречие роста *в социалистическом обществе снимается обновлением и дополнением законодательства Стабильность уживает­ся при социализме с гибкостью правовой формы, а гиб­кость в свою очередь предопределяет торжество социа­листической законности.

Гибкость  социалистического    законодательства     за-(ключается еще и в том, что правовая форма дает про-/стор   поступательному   развитию   материального   содер-|жапня. В пределах предоставленной правом возможно­сти  процесс  развития  социалистических общественных отношений протекает наиболее эффективно. До тех пор пока регулируемые отношения не переросли свою право­вую форму, последняя оказывает на них самое благопри­ятное воздействие. Нормативный^акт становится неэффек­тивным,  а в    правовой  системе    проявляется    пробел, если    какие-то    потребности    общественного   развития сковываются или не охватываются устаревшей    право­вой  формой.  Только""'своевременная  реакция" законода­теля  на  изменившиеся условия  жизни  устраняет  недо­статки правовой формы.

Для изучения причин появления пробелов в праве важно отметить то, что элемент предвидения не беспре­делен. Познание объективных законов общества позво­ляет с точностью определить основное направление в развитии определенных общественных отношений. С большей или меньшей вероятностью можно учесть воз­можные отклонения от магистрального пути. Нельзя заранее предусмотреть всего многообразия жизненных ситуаций, которые могут возникнуть в дальнейшем. Ког­да такие ситуации (обстоятельства) возникают, а при­нятые ранее нормы права их не учитывают, появляют­ся пробелы в праве.

Убедительным   доказательством для   подтверждения данного положения служит практика правового регули-

18

рования отношений, связанных с участием обществен­ности в решении государственных вопросов. Так, напри­мер, в настоящее время развилось и упрочилось участие общественности в работе органов прокуратуры (обще­ственные помощники прокуроров и следователей, об­щественные обвинители и т. д.). Однако Положение о прокурорском надзоре в СССР 1955 года не содержит норм, посвященных деятельности общественников. По единодушному мнению ученых и практических работни­ков подобные формы проявления общественной ини­циативы нуждаются в правовом регулировании¹, от­дельные статьи Положения о прокурорском надзоре должны быть пересмотрены, а пробелы в нем воспол­нены². Этот пример свидетельствует о неполноте данно­го нормативного акта, которая явилась следствием отста­вания его от развившихся общественных отношений.

В советской литературе справедливо отмечен и тот факт, что ни один нормативный акт не решает вопрос об ответственности представителей общественности, ес­ли они совершают административный или дисциплинар­ный проступок. При этом в случае совершения дисцип­линарного проступка не может быть речи даже об ана­логичном разрешении вопроса, поскольку общественни­ки не являются субъектами государственно-служебных отношений. Предлагается установить возможность при­менения мер общественного воздействия за недобросо­вестное исполнение или неисполнение общественно-вла-

¹   См   А   И  Денисов, О правовом регулировании деятельнос­
ти общественности по обеспечению социалистической законности    в
СССР, «Советская общественность на страже социалистической   за­
конности», изд-во ВПШ и АОН при    ЦК КПСС,    1960,    стр     142,
Ю  А   Соколов, Теоретические и правовые вопросы участия тру­
дящихся в обеспечении законности и общественного порядка, «Тру­
ды   Высшей   школы   МООП   РСФСР»,   выи    8,   М,   1963,   стр    35,
А М Жилин, Повышение роли местных Советов и развитие обще­
ственных начал в их работе, «Советское государство и право» 1966 г
№ 5, стр  62

²   См   «Законодательство о прокурорском надзоре в СССР нуж
дастся   в развитии   (обзор   откликов,   поступивших   в   редакцию)»,
«Советское государство и право» 1966 г   № 1

³   См   Ю   М   Козлов,   Соотношение   государственного   и   об­
щественного управления в СССР,   «Юридическая литература»,  1966,
стр  81.

2*                      19

Безусловно, для признания пробела нужно доказать существующую необходимость правового регулирования данных обстоятельств. Коммунистическая партия осуж­дает как недооценку, так и преувеличение роли право­вой формы руководства народным хозяйством. Прояв­ление в свое время мелочной опеки над производством порождало, во-первых, иллюзии о том, что возможно заранее предусмотреть все детали многосложного на­роднохозяйственного организма, во-вторых, создавалось впечатление о возможности направить развитие народ­ного хозяйства путем детального регламентирования всей деятельности предприятий и тем самым, не остав­ляя места для их инициативы, обеспечить его точней­шую пропорциональность. В процессе проведения в на­шей и других социалистических странах экономической реформы управления народным хозяйством преодоле­но как то. так и другое ошибочное представление.

Отмеченные моменты,    объективно    предопределяю­щие появление пробелов, относятся в равной степени ко всем отраслям  советского  права.    В  уголовном    праве они модулируются в связи с признанием того или иного деяния общественно    опасным.    «Общественная    опас­ность,— пишет    В. Н.  Кудрявцев,— категория    истори­ческая. То, что в    одних исторических   условиях    пред­ставляло общественную опасность, может в других    ее утратить.  И наоборот,  некоторые  деяния    приобретают общественную опасность в  связи с изменением  истори-,ческой обстановки.  Для  того  чтобы  уголовно-правовая юценка деяния находилась в полном соответствии с его (социальной   сущнос!ыо,   необходимо периодическое   из-'менение законодательства»¹.

Именно так обстояло, например, дело с дополнением УК РСФСР статьей 152¹, предусматривающей ответст­венность за приписки в государственной отчетности и представление умышленно искаженных отчетных дан­ных о выполнении планов. Такие факты встречались и в момент принятия уголовных кодексов союзных рес­публик и не могли быть неизвестны законодателю. Од­нако лишь в определенной степени их «зрелости», лишь тогда, когда они приняли общественно опасный харак-

¹ В.   Н.   Кудрявцев,   Теоретические    основы   квалификации преступлений, Госюриздат, 1963, стр. 55.

20

тер в форме, требующей специальных уголовно-право­вых мер борьбы с ними, обнаружился пробел в законо­дательстве и необходимость его восполнения, j. 8. В меньшей степени появление пробелов в социа­листическом праве обусловлено субъективными причи-рами («пробелы субъективные»). Во всяком случае они происходят не преднамеренно, не по сознательному стремлению законодателя допустить произвол на прак­тике, что можно наблюдать в некоторых буржуазных государствах. «Пробелы субъективные» появлядот-ся в п£оцес£§иЬордиррвадша-шсударственной воли и выра­жения^ вешне.

Органы социалистического государства, издающие правовые нормативные акты, всегда стремятся к более полному и ясному выражению народной воли. Вместе с тем при издании новых или отмене .устаревших право­вых актов не всегда ^соблюдаются правила законодатель­ной техники. Веледетв«е- этого "действующее законода­тельство содержит немало норм формально не отменен­ных, но \же потерявших свое значение. В отдельных случаях в законодательстве встречаются серьезные про­белы и противоречивые, не согласованные друг с другом положения, имеются излишние повторения, недостаточ­но ясные формулировки, термины и т. п.¹.

Одной из частных причин появления «субъективных пробелов» является неудачное расположение правовых норм в законодательном акте, помещение их в Особен­ной части кодекса, вместо того чтобы дать в Общей части, указание на правовые последствия соответствующих фактов по отношению к одному правовому институту и умолчание о них по „отношению к другому и т. д. '1ак, уголовно-процессуальное законодательство устанавлива­ет основания прекращения уголовного дела в стадии пред-

¹ См Д. А. Керимов, Кодификация и законодательная тех­ника, Госюриздат, 1962, стр. 11—12, 14; Ю. К. Толстой, Совер­шенствование гражданского законодательства, «Советское государ­ство и право» 1969 г. № 11, стр. 47.

Об основных требованиях, которые должны предъявляться к форме готовящихся проектов нормативных актов и которые приз­ваны к предупреждению возможных несовершенств актов, в том числе и их пробельности, см. подробно А. С. П и г о л к и н, Подго­товка проектов нормативных актов, «Юридическая литература», 1968, стр 24 и след.

21

верительного расследования, в стадии предания .суду и в стадии кассационного производства. При такой ситуации совершенно справедливо указывают на существование пробела закона относительно правовых оснований прекра­щения уголовного дела в надзорной инстанции, которая имеет право отменить все состоявшиеся по делу реше­ния и прекратить дело производством¹. Пробела можно было бы избежать, установив некоторые общие основа­ния прекращения дела, в какой бы стадии оно ни нахо­дилось.

По правилам законодательной техники статьи норма­тивного акта излагаются либо путем обобщенных фор­мул, либо методом перечисления конкретных действий или явлений. И в том, и в другом случае возможны пробелы, вследствие игнорирования специфики регулиру­емого вопроса и недооценки комплексного использования обоих приемов². Примером слишком общей, совершенно неконкретизированной законодателем и потому пробель­ной формулировки может служить ч. 1 ст. 16 КЗоТ, ус­танавливающая запрещение необоснованного отказа в приеме на работу. Какие-либо юридические основа­ния для обжалования незаконного отказа в приеме на работу в каждом конкретном случае найти трудно, хо­тя правом обжаловать незаконное решение администра­ции граждане, несомненно, обладают. Наоборот, ст. 368 УПК РСФСР устанавливает перечень вопросов, связан­ных с приведением приговора в исполнение. Если при­нять его за исчерпывающий, то, безусловно, норма пра­ва, выраженная в ст. 368, оказывается пробельной. Не случайно поэтому в постановлении Пленума Верховно­го Суда СССР от 22 декабря 1964 г. «О некоторых про­цессуальных вопросах, возникающих в судебной прак­тике при исполнении приговоров» указаны и другие, не

¹   См.   Б.   Безлепкин,   Основания   прекращения   уголовного
дела  в  надзорной  инстанции,  «Советская  юстиция»   1972  г.  № 17,
стр. 11.

²   В. И. Серебровский именно по причине чрезмерной краткости
и абстрактности законодательных   формулировок   отмечал пробель-
ность права в части регулирования отказа от наследства и непри­
нятия   его   наследником    (см.   В.   И.   Серебровский,   Факти­
ческое непринятие наследником  наследства и отказ его от наслед­
ства, «Правоведение» 1972 г. № 3, стр. 47, 50, 53).

22

перечисленные в законе вопросы, разрешаемые в поряд­ке ст. 369 УПК РСФСР¹.

Д. А. Керимов, говоря о несовершенстве того и дру­гого метода выражения норм права в отдельности, спра­ведливо отмечает необходимость, с одной стороны, поло­жить определенные пределы абстрагированию, а с дру­гой — там, где возможно дать исчерпывающий перечень фактов, прибегать к методу перечисления².

Показательна в плане удачного сочетания указанных способов, например, ст. 105 УПК РСФСР, которая с не­которой долей абстракции лишь примерно устанавлива­ет суммы, относящиеся к судебным издержкам, допус­кая кроме перечисленных сумм иные расходы, понесенные при производстве по данному делу. С этой точки зрения остается непонятным ука­зание Судебной коллегии Верховного Суда РСФСР в определении по делу Тимошина о том, что по смыслу ст. ст. 105 и 107 УПК расходы по проезду состава суда, секретаря и прокурора не относятся к судебным издержкам³. Указанные статьи действительно умал­чивают о проездных расходах, понесенных в случае вы­ездного заседания суда. Однако ввиду нетипичности вы­ездных сессий суда законодатель мог специально не ого­ворить такие расходы, отнеся их к категории «иных» (п. 4 ст. 105). Такое решение вопроса нижестоящим су­дом противоречило смыслу ст. ст. 105 и 107 УПК РСФСР. Приемы законодательной техники, использованные при составлении ст. 105, исключают, с нашей точки зрения, пробельность нормы в указанном смысле. К тому же следует отметить, что по ст. 107 УПК судебные издер­жки не обязательно взыскиваются с осужденных. Они всегда могут быть приняты на счет государства.

Формулируя норму права, следует позаботиться о том, чтобы она была совершенной по своей структуре.

¹                Например, передача условно осужденного на перевоспитание
и   исправление   общественной   организации   или   коллективу   трудя­
щихся, если надлежащее ходатайство от них поступило в суд пос­
ле вынесения приговора  (см. «Бюллетень Верховного Суда СССР»
1965 г. № 1, стр. 10—11).

²   См. Д. А. Керимов, цит. соч., стр. 71—72.

³   См.   «Бюллетень   Верховного    Суда   РСФСР»    1966   г.   № 4,
стр. 12.

23

Отсутствие хотя бы одного из элементов нормы¹ рав­нозначно отсутствию нормы вообще. Неполнота какого-либо элемента свидетельствует о пробеле гипотезы, дис­позиции или санкции.

 Большое значение имеет определенность диспозиций и гипотез в нормах, признающих то или иное деяние пре­ступным. Если в практике обнаруживается их неполно­та, она должна быть немедленно восполнена законода­телем. Так, устанавливая ответственность за грабеж, соединенный с насилием, УК РСФСР, в отличие от уго­ловных кодексов других союзных республик, умалчива­ет о психическом насилии. Однако в судебной практике РСФСР случаи завладения чужим имуществом посредст­вом угрозы квалифицируются как грабеж. Суды исхо­дят из того, что психическое насилие при грабеже дол­жно выражаться в угрозе насилием, не опасным для жизни и здоровья². Правильная судебная практика нуждается в закреплении законом.

Конечно, и в уголовном праве предпочтительней аб­страктные диспозиции, устанавливающие определенный тип поведения. Нормы с казуальными диспозициями крайне неудачны в техническом отношении, ибо не обес­печивая беспробельности закона, они обусловливают его чрезвычайную громоздкость. Наше право применя­ет абстрактные диспозиции, что обеспечивает необходи­мую краткость и сводит до минимума возможные про­белы закона³.

Нарушение правильного соотношения абстрактности и определенности норм всегда ведет к увеличению про­белов. В зависимости от характера и вида обществен­ных отношений степень абстрактности диспозиций дол­жна изменяться и по необходимости сочетаться с пере­чнем регулируемых обстоятельств.

Достаточно определенной должна быть и санкция. Профессор Варшавского университета Л. Лсрнсль от­мечает, что принцип nulla poena sine lege имеет не

¹   Наиболее убедительным является   трехчленное   деление   норм
права  (см., например, Ю. Г. Ткаченко, Применение норм совет­
ского социалистического права, М., 1955, стр. 18—22).

²   См.  Г.  К Р и г е р, Некоторые вопросы квалификации грабежа,
«Социалистическая законность» 1964 г. № 2, стр. 44.

³   См. О. С. Иоффе,  М. Д   Шаргородский,   Вопросы те­
ории права, Госюрпздат, 1961, стр. 162—163.

24

меньшее значение, чем принцип nullum crimen sine lege. «He суд, — пишет он, — а закон должен решать вопрос о в