Важным процессуальным способом получения доказательств является обыск и выемка. В плане дальнейшего совершенствования деятельности органов дознания и следствия по производству названных следственных действий заслуживают первоочередного рассмотрения такие актуальные и практически значимые проблемы как совершенствование действующих процессуальных норм, определяющих основания производства обыска и выемки; дальнейшее развитие тактико-криминалистических и психологических основ производства обыска; определение возможности установления в законе ответственности граждан за сокрытие и уничтожение материальных объектов, имеющих доказательственное значение по уголовному делу.

Познавательный эффект любого следственного действия, в т. ч. обыска и выемки, во многом зависит от того, насколько своевременно и правильно, насколько обоснованно принято решение о его производстве. Правовые предписания, устанавливающие основания проведения следственных действий, во многом определяют его эффективность в целом. Названные следственные действия вместе с тем выступают и как правоприменительные акты, производство которых связано с определенными утеснениями прав граждан на неприкосновенность жилища, изменениями имущественных правоотношений.

В части первой ст. 178 УПК Украины (ст. 167 УПК России) указано, что доказательства могут быть изъяты путем выемки, если точно известно, где и у кого они находятся.

Обыск может производиться тогда, когда следователь имеет достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении находятся предметы или документы, могущие иметь значение для дела (ст. 168 УПК России, ст. 177 УПК Украины). Сопоставление гипотез названных правовых норм позволяет заметить, что фактические основания проведения выемки более жесткие, чем фактические основания производства обыска. В первом случае требуется наличие достоверных (точных) сведений о нахождении искомых объектов в определенном месте (у определенного лица), во втором — достаточно вероятных знаний об этом.

Как в первом, так и во втором случае речь идет о сведениях, подтверждающих лишь нахождение искомых предметов в определенном месте или у определенного лица. Между тем, по своему правовому значению, нахождение искомых предметов в различных местах может быть совершенно разным. В одних случаях они могут быть спрятаны, в других — нет; в одних лицо, в ведении которого находятся такие предметы, может отказаться выдать их, оказать активное сопротивление, в других, наоборот, предоставило бы их по своей инициативе, если бы знало о доказательственном значении таковых. Целесообразен и оправдан ли обыск в случаях второго характера? Думается, что нет. Действующая редакция закона допускает возможность его проведения в обеих названных ситуациях.

Вместе с тем, закон исключает производство обыска, если точно известно, где и у кого находятся искомые объекты, предписывая производство в таких случаях выемки.

Недостаточно четкое определение в законе оснований обыска и выемки негативно сказывается на практике. Так, по 805 изученным нами делам в 6,3% случаев вещественные доказательства обыскиваемыми не скрывались и были выданы по первому требованию следователя. В 12% случаев при принятии решения о производстве обыска следователи располагали точными и достоверными сведениями о месте нахождения искомых предметов. Лишь в 20% случаев решение о производстве обыска мотивировалось наличием данных, указывающих на то, что имеющие значение для дела предметы скрыты у определенного лица. При принятии решения о выемке следователь располагал точными данными о месте нахождения истребуемых предметов лишь в 58% случаев. В 40% случаев в ходе выемки изымались объекты, не указанные в постановлении о ее производстве.

Представляется, что нельзя связывать наличие точных сведений о нахождении искомых объектов у определенного лица с правом на производство только лишь выемки и наоборот^[1].

Трудно согласиться и с предложением закрепить в законе положение о том, что обыск производится лишь тогда, когда достоверно установлено нахождение искомых предметов в определенном месте или у определенного лица^[2]. Принятие такого предложения устранило бы существующую разницу в фактических основаниях производства обыска и выемки, сделало бы закон еще более непоследовательным. Далее. С достоверностью доказывать наличие оснований для собирания доказательств практически невозможно. Если учесть, что обыск является неотложным следственным действием, проводимым при явном дефиците доказательств по делу и направлен на устранение такого дефицита, то несостоятельность такой новеллы очевидна.

Обыск должен производиться при наличии достаточных данных, указывающих на то, что объекты, имеющие значение для дела, во-первых, находятся у определенного лица (в определенном месте), во-вторых, что данные объекты скрыты (спрятаны) и добровольно выданы не будут^[3]

С учетом этого, мы полагаем, что ч. 1 ст. 177 УПК Украины целесообразно было бы изложить в следующей редакции:

«Обыск производится следователем в тех случаях, когда он располагает достаточными данными, указывающими на то, что орудия преступления или предметы, сохранившие на себе следы преступления, вещи и ценности, добытые преступным путем, а также другие материальные объекты или документы, имеющие значение для дела, находятся и скрыты в определенном месте либо у какого-нибудь лица».

Учитывая, что наряду с обыском и выемкой в законе закреплена такая форма получения (собирания) доказательств как истребование и получение представленных предметов и документов^[4] , а также то, что следователь не всегда может знать или предвидеть поведение лиц, у которых предстоит изъять имеющие значение для дела предметы или документы, мы полагаем возможным изменить ст. 178 УПК Украины, назвав ее «Основания производства выемки и истребования предметов и документов» изложив в следующей редакции:

«В случае необходимости изъятия имеющих значение для дела предметов или документов следователь при наличии достаточных сведений о том, где и у кого они находятся, предъявляет требование об их выдаче. Должностные лица и граждане обязаны предъявить и выдать истребованные следователем предметы и документы.

Если все истребованные объекты выданы добровольно, следователь составляет протокол получения истребованных предметов и документов. В случае отказа в выдаче истребуемых предметов или документов следователь вправе произвести их выемку в принудительном порядке.

Если для изъятия истребуемых предметов или документов возникает необходимость в осуществлении поисковых мероприятий, следователь может произвести обыск, руководствуясь требованиями части четвертой ст. 177 настоящего Кодекса.

Выемка документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной, производится по мотивированному постановлению следователя и только с санкции прокурора в порядке, согласованном с руководителем соответствующего учреждения».

Такая регламентация законом оснований производства обыска и выемки создает дополнительные гарантии от необоснованного вторжения правоохранительных органов в жилища граждан, будет способствовать обеспечению их законных прав и интересов, позволит более четно дифференцировать сферы применения следственных действий.

В отличие от осмотра, обыск имеет три отличительных признака: в ходе обыска обследуются помещения, сооружения или иные объекты, находящиеся в ведении определенного лица; обследование объектов носит характер розыска и производится при наличии достаточных оснований полагать, что искомые предметы скрыты; такое обследование осуществляется в принудительном порядке^[5].

Обыск — это следственное действие, заключающееся в принудительном обследовании находящихся в ведении определенных лиц помещений, сооружений, участков местности и других объектов, в целях отыскания и изъятия предметов и документов, могущих иметь значение для дела обнаружения разыскиваемых лиц и трупов, проводимое при наличии обоснованных данных о том, что они скрыты в названном месте или у обыскиваемого лица.

Обыск производится по постановлению следователя и с санкции прокурора или его заместителя. В случаях, не терпящих отлагательства, обыск может быть произведен без санкции прокурора, но в обязательном порядке с последующим сообщением прокурору в суточный срок о произведенном обыске и его результатах. К не терпящим отлагательства относятся случаи:

а) безотлагательность обыска определяется необходимостью обнаружения и задержания разыскиваемого преступника, а промедление с обыском может позволить разыскиваемому скрыться;

б) в помещении, находящимся в ведении определенного лица, продолжается преступная деятельность, возникла угроза совершения нового преступления, причинения вреда здоровью граждан;

в) промедление с обыском может повлечь уничтожение важных доказательств по делу или сокрытие имущества, нажитого преступным путем;

г) обвиняемый или подозреваемый, находящийся в определенном помещении, осуществляет подготовительные действия к совершению суицидальных действий (самоубийства);

д) основания для проведения обыска установлены в ходе проведения неотложного следственного действия, а для получения санкции потребуется много времени.

Участники обыска. Обыск может производить следователь, лицо, производящее дознание, либо орган дознания в порядке выполнения отдельного поручения лица, в чьем производстве находится уголовное дело.

Обязательные участники обыска определяются законом (ст. 181, 182 УПК Украины, ст. 169, 173 УПК России). Обыск производится в присутствии понятых (не менее двух). В качестве понятых могут быть приглашены любые не заинтересованные в исходе дела граждане. Понятыми не могут быть работники органов дознания и предварительного следствия. Задача понятых — удостоверить факт, содержание и результаты действий, при производстве которых он присутствовал. Его замечания подлежат занесению в протокол.

Обыск производится в присутствии лица, которое занимает данное помещение. При невозможности обеспечить его участие обыск производится в присутствии кого-либо из совершеннолетних членов его семьи. При невозможности обеспечить участие таковых обыск осуществляется в присутствии представителя жилищно-эксплуатационной организации или исполнительных органов власти. Обыск в помещениях, занимаемых организациями, производится в присутствии представителя данной организации.

При производстве обыска в помещениях, занимаемых дипломатическими представителями или членами их семей, обязательно присутствие прокурора и представителя Министерства иностранных дел.

При производстве обыска могут присутствовать эксперты-криминалисты или другие специалисты, оперативные и другие сотрудники милиции или иного органа дознания, которые оказывают содействие следователю в проведении обыска. С разрешения следователя в процессе обыска может принимать участие потерпевший. Защитник обвиняемого и подозреваемого вправе присутствовать при проведении любых следственных действий, в которых участвует его подзащитный. Поэтому, если обыск производится с участием обвиняемого (подозреваемого), то в его проведении может принимать участие и защитник. Прокурор вправе принять участие в проведении любого следственного действия, а в необходимых случаях может лично производить отдельные следственные действия.

Участвующим в обыске лицам разъясняется их право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу таковых, которые подлежат занесению в протокол. Участвующие в обыске лица обязаны удостоверить своей подписью в протоколе факт, содержание и результаты обыска. В начале обыска следователь разъясняет всем участникам их права и обязанности.

Время проведения обыска — дневное. Нельзя производить обыск в ночное время (с 22.00 до 6.00) кроме случаев, не терпящих отлагательства.

Обыск начинается с объявления обыскиваемому постановления о производстве обыска, что удостоверяется его подписью в постановлении. После этого следователь предлагает обыскиваемому добровольно выдать истребованные предметы и документы, и другие объекты, имеющие отношение к делу. Факт и результаты добровольной выдачи фиксируются в протоколе. Выдача имеющих значение для дела предметов не лишает следователя права продолжить обыск и осуществить поисковые действия.

Как правило, поисковые действия следователя начинаются с личного обыска лиц, находящихся в помещении. Это диктуется соображениями безопасности и предусматривается законом. Следователь имеет право запретить лицам, находящимся в помещении во время обыска, выходить из помещения и общаться друг с другом или с другими лицами.

Производя обыск, следователь вправе вскрывать запертые хранилища, если владелец отказывается их открыть. При этом следует избегать не вызываемых необходимостью повреждений дверей, замков и других предметов.

Тактика обыска — это система основанных на уголовно-процессуальном законе принципов, методов, приемов и правил обыска, обеспечивающих достижение цели его проведения.

В настоящее время в криминалистике не выработано единого понимания принципов, методов, приемов и правил обыска, а разработанные приемы и правила не систематизированы применительно к той или иной повторяющейся следственной ситуации.

Например, А. Н. Васильев к тактическим приемам обыска относит планирование, мобилизацию и расстановку сил, формирование психологического контакта и др.^[6] Однако следует заметить, что планирование представляет собой индивидуальную мыслительную деятельность следователя, тогда как в ходе реализации тактического приема осуществляется практическая деятельность, в которой нередко участвует обыскиваемый как объект его применения. Планирование не является положением сугубо криминалистической тактики. Оно выработано многовековым опытом всей человеческой деятельности и применяется во всех ее сферах.

А. Р. Ратинов в числе методов обыска называет совместный и раздельный, одиночный и групповой поиск, сравнение однородных предметов, обследование без нарушения и с нарушением целостности проверяемых объектов, микро обыск и др.^[7]

Названный перечень криминалистических положений тактики обыска А. А. Закатов именует приемами обыска^[8]. А. И. Михайлов и Г. С. Юрин планомерность, целенаправленность и тщательность обыска упоминают в числе тактических правил обыска^[9]. Как видим, для обозначения одних и тех же положений используются разные понятия.

Принципы — это основополагающие идеи, начала, которые воплощены в большинстве или во всех методах, приемах, правилах тактики обыска К ним можно отнести внезапность, активность, планомерность, систематичность, полнота и тщательность обыска, учет личности обыскиваемого, наблюдательность следователя, настойчивость в розыске истребованных предметов, использование рефлексивного мышления.

Методы — это способы достижения целей обыска, представляющие собой определенную систему (комплекс) приемов, правил (рекомендаций). В тактике обыска можно, по нашему мнению, выделить два метода: метод рационального обыска и метод последовательного сплошного обследования.

Приемы — это наиболее рациональные и эффективные способы действия обыскивающего в сложившейся следственной ситуации. К отдельным приемам тактики обыска можно отнести: создание преувеличенного представления у обыскиваемого об осведомленности следователя; сокрытие подлинной осведомленности следователя о местонахождении искомых объектов; параллельное и встречное обследование; поиск на основе сравнения однородных предметов или выявленного несоответствия их обычному состоянию; использование для розыска искомых предметов следов их сокрытия (создания тайников); поиск с использованием психологического воздействия на обыскиваемого применяемых научно-технических средств; поиск оснований на анализе реакций обыскиваемого («метод словесной разведки») и др.

Правила — это рекомендации и указания в своей совокупности, описывающие или дополняющие тот или иной прием, советы, касающиеся их выбора и порядка применения. К правилам тактики обыска можно отнести: необходимость начинать обыск с предложения обыскиваемому добровольно выдать истребованные предметы, установление психологического контакта с обыскиваемым, недопущение самовольного пользования телефоном и другими способами общения, производство обыска в такой последовательности, которая исключила бы разглашение оперативных данных и др.

Метод последовательного сплошного обследования применяется в ситуации информационной неопределенности следователя по вопросу о вероятном местонахождении искомых предметов, если при этом сам обыск производится в отсутствие владельца обыскиваемого помещения либо если особенности психологии последнего не позволяют правильно определить направление поисков по реакциям.

Метод рационального обыска (эвристический метод) заключается в первоочередном обследовании объектов — наиболее вероятных мест сокрытия искомых предметов, определяемых следователем, исходя из всей полученной им информации (оперативных данных, доказательств, сведений о личности обыскиваемого, наблюдением за его реакциями в период обыска и т. д.). Если следователь в определении места сокрытия искомых предметов руководствуется оперативными данными, то он должен осуществлять обследование таким образом, чтобы не разгласить сам факт и источник своей осведомленности («зашифровать свою осведомленность»).

С самого начала обыска следователь должен стремиться установить психологический контакт с обыскиваемым, побудить его к добровольной выдаче искомых предметов. В установлении психологического контакта следователю необходимо ориентироваться прежде всего на положительные качества личности обыскиваемого (любовь к семье, близким, нетерпимость ко лжи и т. д.).

К числу средств установления психологического контакта можно отнести проявление следователем коммуникабельности, понимания психологического состояния обыскиваемого, искреннего сочувствия и сострадания, заинтересованности в судьбе обыскиваемого и его близких, отзывчивости и корректности. При этом во взаимоотношении с обыскиваемым недопустима артистичность, игра, ибо в напряженной психологической ситуации фальшь особенно заметна. Доброта или злоба, благородство или корысть, беспристрастность или предвзятость, — все это отражается на манере поведения человека (даже с развитым самоконтролем), чувствуется обыскиваемым.

Следователь должен быть серьезным, но без сухости, строгим, но без черствости, добрым без слащавости, вежливым без лицемерия, заботливым без заискивания, шутливым без шутовства, интеллигентным без «интеллигентщины».

Немаловажное значение для установления психологического контакта имеет и внешнее поведение следователя (манеры, выражение лица, тон речи, лексикон и др.). Не нужны каменная маска на лице, сверлящий, пронизывающий взгляд, потому что обыскиваемый нередко как раз и рассчитывает на такую встречу со следователем и готов к ней. Непосредственность и корректность в сочетании с уверенностью следователя в успехе обыска, решительностью и готовностью приступить к нему с максимальной отдачей — такая линия поведения обезоруживает обыскиваемого, дает больше шансов на успех.

Представляется, что в ходе обыска следователь может использовать ряд приемов психологического воздействия с целью склонить обыскиваемого к выдаче истребованных предметов: убеждения, создания у обыскиваемого преувеличенного представления об осведомленности следователя и других.

Например, в ходе расследования уголовного дела в отношении заведующей мебельным магазином К, следователь располагал показаниями Н. о том, что последняя передала К. золотые серьги. Данные серьги вручил ей гр-н М. для передачи К. в «знак благодарности» за продажу ему дефицитного мебельного гарнитура. Следователь решил провести обыск у К. После предъявления постановления на обыск и предложения добровольно выдать интересующие следователя предметы, следователь на вопросительный взгляд К. ответил, что необходимо выдать также «золото». На удивление следователя К. выдала не только скупленные для спекуляции вещи и полученные в качестве взяток ценности, но и 11 золотых монет, которые по ее заявлению она скупила у Н. пять лет назад. В дальнейшем у Н. также удалось изъять золотые монеты царской чеканки. Так удачно начатая тактическая комбинация позволила полностью раскрыть преступную деятельность ряда должностных лиц.