§ 1. Право на иск в его различных значениях послужило предметом многочисленных исследований, отражающих длительный и сложный путь развития его в истории гражданского права и процесса. В задачу настоящей работы не входит однако, подробный обзор относящейся сюда литературы. Для разрешения поставленной здесь задачи является достаточным уяснение основных исторических вех, по которым шло развитие понятия права на иск и его кристаллизация в различных формах, чтобы затем разрешить вопрос о том, в какой мере эти формы сохранили свое существование в советском гражданском процессе, и не возникло ли в нашем праве понятие права на иск в ином, новом содержании.

§.2. Исторические истоки понятия права на иск восходят, как и в большинстве цивилистических институтов, к римскому праву.

Как известно, развитие римского права было обязано деятельности претора, которому принадлежало господство в разрешении вопроса о том, что надлежало считать правом.

Преторский эдикт не содержал оснований возникновения или прекращения прав, - он указывал лишь на те предпосылки, при которых предоставлялась правовая защита. ¹

Этим же определялся характер юридического мышления римского юриста. Его интерес возбуждал не столько вопрос о том, имеется ли в том или ином рассматриваемом им случае гражданское право, сколько вопрос о том, что можно осуществить в процессе.² Имелась, таким образом, не система гражданских прав (последние рассматривались, по выражению И. А. Покровского, как «проекции исков»), а система гражданских исков. Преторское право представляло собой порядок юрисдикции, самым тесным образом связывавший

¹   И. А. Покровский. Генезис преторского права, 1902, стр. 189.

²   Д е р н б у р г. Пандекты, т. I, 1906, § 127, 4.

и смешивавший материальные и процессуальные правовые положения. Материально-правовые вопросы о наличии, содержании и действии гражданского правоотношения и вопросы процессуально-правовые об условиях и форме процессуального осуществления гражданских прав, о последствиях процессуальных действий римскими юристами не различались.

Тем не менее, характерный для преторского права строй юридического мышления значительно пережил породившие его условия; он сохранился, несмотря на изменение процесса правообразования, в юстиниановом праве и в дальнейшем перешел в современную науку, практику, юридическую речь и законодательство.

Несомненно, именно эти взгляды существенно повлияли на возникновение теории так называемого «права на иск в материальном смысле». Родоначальником ее был Савиньи, представитель так называемой «исторической школы права»} которая, по меткой характеристике К. Маркса, узаконяла «...подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего» и объявляла «...мятежным крик крепостных против кнута, если только этот кнут – старый и прирожденный исторический кнут...».³

В понятие права на иск Савиньи вкладывает содержание правомочия, возникающего с нарушением права и направленного на устранение этого нарушения. Отмечая материально-правовую природу этого правомочия, близкого по своему характеру к обязательству, Савиньи указывает на недопустимость его смешения с самим действием по предъявлению иска, которое относится с его условиями и формами к области процессуального права. Вместе с тем, право на иск до его процессуального осуществления мыслится Савиньи только как некоторая потенция, как зародыш обязательственного правоотношения, переходящий в действительное обязательство лишь при его процессуальном осуществлении. «С такой точки зрения,– говорит В. М. Гордон,– право на иск по своему субъективному направлению, естественно, не могло казаться иным, как только правом к противной стороне, к ответчику, к тому, кто нарушил данное субъективное право».⁴

Теория Савиньи не разъясняла юридической основы предъявления иска как процессуального действия, не зависящего от действительного наличия у предъявляюще-

³К. Маркс и Ф. Энгельс. Собр. соч., т. I, стр. 401.

⁴ В. М. Гордон. Право на иск. Журн. «Вестник права», 1906, кн. 2,стр. 136.

го иск, спорного права. Она чрезвычайно суживала также область процесса и процессуального права. Поскольку право на иск рассматривалось ею как стадия развития материального права, наступающая лишь при процессуальном его осуществлении, постольку учение о предпосылках проявления права на иск, а также о материальной силе судебного решения относилось к гражданскому материальному праву.⁵

Но именно благодаря тому поглощению материальным правом права процессуального, которое теорией Савины провозглашалось, она была использована во времена прусского процессуального устава, как основание производства по предварительному исследованию судьей-чиновником наличия у истца «права на иск». Если судья находил по материалам заявления, что у истца право на иск отсутствует, он прекращал дело своим непререкаемым распоряжением (рег decretum); истец лишался защиты.

Известно, как возмущался Маркс этой формой «правосудия». В «Господине Фогте» он писал:

«Я узнал, к своему ужасу, что, согласно прусскому судоустройству, всякий истец, прежде чем судья установит порядок рассмотрения иска, т. е. даст ему ход, должен так изложить свое дело судье, чтобы последний убедился, что вообще имеется право иска... Если судье угодно будет признать наличие права иска, то он дает ход иску, начинается состязательный процесс, и дело решается вынесением приговора. Если же судья отрицает право иска, то он отказывает истцу просто рег decretum, в порядке распорядительного постановления...». «Надо признать, – продолжает Маркс,– что законодательство, не признающее права жалобы частного лица в его собственных частных делах, нарушает элементарнейшие основные законы гражданского общества. Право жалобы превращается из само собою разумеющегося права самостоятельного частного лица в привилегию, раздаваемую государством через своих чиновников-судей».⁶

§ 3. Исторически следующим за теорией Савиньи этапом в развитии идей, касавшихся соотношения материально

⁵   Теория Савиньи послужила началом для целого направления гражданского права, согласно которому принуждение рассматривалось как .свойство, присущее самому праву.

Более подробное изложение отдельных теорий права на иск в материальном смысле и их критическую оценку с точки зрения для советской теории гражданского права и процесса мы относим к главе третьей, посвященной проблеме права на иск в материальном смысле.

⁶   К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. XII, ч. 1, стр. 484–485.

права и его защиты (иска), было учение Виндшайда о так называемом «притязании», которое им изложено в работе Die Actio des römischen yrechts vom Standpunkt des heutigen Rechts (1856).

Указанное учение было создано в условиях, когда «... с развитием торговли, земледелия, промышленности, а вместе с тем и социального могущества буржуазии начинался повсюду подъем национального чувства...».⁷ Одним из выражений пробуждавшегося в Германии национального самосознания в области права было стремление освободиться от всеобъемлющего господства римского права, которым в Германии руководствовались во всем, как единым, все предусматривающим писаным разумом.

Исходя из необходимости очистить и выяснить современные правовые понятия, неосновательно приписываемые римскому праву, и вместе с тем освободиться от устаревших, изживших себя его положений, мешавших развитию национального права, Виндшайд противопоставил в своей книге современное понятие о субъективном праве римско-правовому понятию иска.

Он утверждал, что в отличие от римского права, в котором предоставление судебной защиты порождало право, в современном правосознании субъективное право рассматривается как первичное (ргius), в то время как его судебная защита является лишь его судебная защита является лишь последствием (posterius). Указанное различие, по мнению Виндшайда, вызывалось особым, самостоятельным положением римского магистрата, в отличие от современного суда, подчиненного в своей деятельности закону. Римская actio являлась тем самым, по Виндшайду, не средством защиты права, а самостоятельным выражением права. Решающим для римлянина, утверждал Виндшайд, было не право, существующее вне и до его судебного осуществления, а возможность осуществления воли судебным путем, т. е. путем иска, который создавал магистрат. Таким образом, римско-правовое понятие actio сменяется, по мнению Виндшайда, новым, современным понятием, которое Виндшайд назвал «притязанием» (Anspruch).

В дальнейшем, критикой понятия притязания было выяснено, что существенной разницы между этим понятием и римской actio, которую находил Виндшайд, в действительности нет. Римско-правовой иск был столь же вне права, как право (притязание) без судебной защиты. Если из наличия права всегда вытекает правомочие

⁷ К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. XVI, ч. 1, стр. 453.

на его судебное осуществление (actio) и если обратно, правомочие на судебное осуществление (actio) всегда приводит к существованию права, то дело сводится только к различию в выражении, а не в существе, когда правопорядок говорит : «у тебя есть иск» или: «у тебя имеется право», так как при этом в обоих случаях имеется и то и другое, иск и право в первом, право и иск во втором случае. Открытие Виндшайда оказалось чисто терминологическим изменением: одно название было заменено другим.

Вместе с тем, в связи с противопоставлением притязания, как основания, праву на иск, как его следствию, в отличие от римского права, в котором исковая защита служила основанием права, возник и вопрос о соотношении гражданского права и права на его судебное осуществление, разрешение которого определило задачу и характер дальнейшего развития теории гражданско-процессуального права.

Противопоставляя притязание римской actio, Виндшайд чрезвычайно ослабил значение для права свойства его принудительности; он низвел его роль до значения «тени права» («для нас право на иск,– говорил он,– есть не более, чем только тень права, нечто в нем распускающееся без остатка») .⁸ Такой ответ не разрешал, однако, вопроса о существе права на судебное преследование (право на иск), которое, будучи выделено из понятия притязания, как его следствие, должно было найти свою юридическую характеристику и место в теории права.

Этот пробел попытался восполнить один из критиков Виндшайда - Мутер (Muthег) в работе Zur Lehre von der römischen actio, 1857. Принимая для современного ему права понятие притязания, как правомочия без права на иск, Мутер доказывал вместе с тем правовой характер римского иска, как заранее обещанного претором средства защиты указанных им притязаний, и возражал против понятия иска, независимого от права.

Но если претором обещана при известных условиях защита, то это значит, что претор, как представитель государственной функции юстиции, при наличии этих условий обязан ее предоставить; это значит, что на предоставление такой защиты у управомоченного имеется притязание к претору.

В соответствии с этим, по Мутеру, имеются два совершенно различных права, из которых, правда, одно служит предположением другого, которые, однако, принадлежат к двум различным областям, так как одно из

⁸ Windscheid. Actio. S. 229.

них является гражданским правом, другое - имеет публичноно-правовую природу.

Указанная конструкция, по мнению Мутера, применима не только к римскому, но и к современному праву, в котором материальное право и право на иск не тождественны и сохраняют между собой то же соотношение.

Теория Мутера создавала дуалистическое понятие о праве, как бы расщеплявшемся на два связанных между собой, но различных (по природе, содержанию и субъектам) права: гражданское материальное притязание и публичное притязание на его защиту.

§ 4. Дальнейшее развитие теорий права на иск идет по ломаной линии. Оно прерывается возникновением теории абстрактного права на иск, не зависимого от существования материального субъективного права.

В нашей литературе⁹ справедливо указывалось на то, что эта теория своими идеологическими корнями уходит в идею правового, самоограничивающего себя государства, развитую в трудах Георга Еллинека, и отмечалось классовое значение этой теории: квалифицируя возможность обращения к суду как субъективное публичное право, буржуазная теория права преследовала цель создать видимость правовых гарантий, принимаемых на себя государственной властью перед подданными, маскирующих действительное экономическое неравенство и проистекающее отсюда действительное неравноправие имущих и неимущих классов.

В русской дореволюционной процессуальной литературе сторонником теории права на иск в абстрактном смысле считался один из представителей буржуазно-догматической юриспруденции, В. М. Гордон,¹⁰ определявший право на иск, как право на судебное решение, которое согласно закону суд обязан постановить, следовательно, право на объективно правильное решение, обладающее установленною законом правовой силой. Здесь право на иск рассматривается, как публично-правовое притязание к государству на вынесение правосудного судебного решения. Такое право имеется у всякого, кто правоспособен обратиться к суду за разрешением гражданского спора, независимо от того, прав ли он в этом споре по существу или прав его противник. В этом смысле понятие права на иск Гордона абстрактно, как понятие общегражданской правоспособности, одним из проявлений которой оно, по Гордону, является.

¹⁹ Учебник гражданского процесса, стр. 114.

¹⁰ В. М. Гордон. Иски о признании, 1906 г., стр. 92, 109, ПО, 113–115, 196–198, 205, 258, 356.

Необходимо, однако, отметить одну важную особенность теории Гордона, существенно отличающую эту теорию от западноевропейской доктрины. А именно: право на иск рассматривается им не как общее правомочие, не как общая правоспособность лица, а как способность предъявить иск по данному конкретному спору; право на иск, по учению Гордона, имеется только в случае, если у истца есть юридический интерес к судебной защите данного спорного права. Исходя из определения понятия интереса, как некоторой выгоды, и, соответственно, юридического интереса истца в процессе, как той выгоды, которую представляет для истца законная сила судебного решения, Гордон считает, что юридический интерес в процессе необходим для возникновения права на иск, будь то иск о присуждении или иск о признании.

Если юридический интерес к судебному решению имеется, то налицо и право на иск. При отсутствии интереса отсутствует и право на иск, иск и процесс невозможны. Тем самым право на иск получает значение юридического фундамента каждого отдельного процесса. Его отсутствие приводит к прекращению дела рассмотрением, т. е. к уничтожению процесса. «Юридический интерес к иску,– говорит Гордон,– будет поэтому налицо лишь в том случае, если данное лицо, предъявив иск и добившись через то законной силы судебного решения, достигнет выгоды определения и упрочения своего материально-правового положения». «Юридический интерес к иску о признании имеет тот, для кого законная сила судебного решения по этому иску представляет выгоду определения и упрочения материально-правового положения через предупреждение нарушения права и обеспечение возможности беспрепятственного осуществления материально-правовых притязаний». «Лишь в таком смысле может быть понимаем тот юридический интерес, наличность которого необходима для возникновения права на иск...». «Юридический интерес,– утверждает автор,– есть... интерес осуществления гражданского права».

Таким образом, наличие интереса, по учению Гордона, с определенным спорным гражданским право-отношением, его нарушением или неизвестностью. ¹¹ Оно не устанавливаться и, следовательно, доказываться, иначе как в отношении определенного правоотношения, именно – его нарушения или неизвестности. В этом нельзя не видеть некоторой конкретизации права на иск, которой отличается право на иск у Гордона, от простого проявления

¹¹ Там же, стр. 207.

абстрактной процессуальной правоспособности, справедливо усматриваемой в абстрактном праве на иск в его первоначальном значении.

§ 5. В конце XIX и начале XX вв. теория абстрактного права на иск стала встречать возражения.

Отказ от нее основывался на том соображении, что абстрактное право на иск в действительности не является правом, а лишь одной из тех обеспеченных правопорядком возможностей, которые принадлежат всякому правоспособному лицу.

Как указывалось при этом, право на иск в абстрактном значении есть не более чем простая возможность юридически действенно обращаться к суду, подобная способности совершать гражданско-правовые сделки, но не является субъективным правом (в том смысле, что оно не расширяет правовой сферы лица по сравнению с другими лицами). Это не более чем субъективное выражение общего абстрактного положения. ¹²

С указанной точки зрения абстрактное право на иск представляет собой по существу то же самое, что процессуальная правоспособность, не внося ничего нового в это понятие; поэтому оно, как излишнее, должно быть наукой права оставлено.

Другой недостаток теории абстрактного права на иск усматривали в том, что сила судебного принуждения, в ее основе перенесенная в область публичного права, была окончательна оторвана от содержания и сущности субъективного права.¹³ Но если абстрактное право на иск есть право, независимое от гражданского права, само же гражданское право принудительной силой не обладает, то, естественно, мог возникнуть вопрос: каким же образом притязание превращается в присуждение, а обязанность ответчика в действие судей по исполнению этой обязанности помимо и против воли должника? Ясного ответа на этот вопрос теория абстрактного права на иск не давала, указанные превращения представлялись непостижимыми. Сохранение ею поня-

¹²   Е. В. В ас ь ко вс к и и. Курс, стр. 619.

¹³   Позиция теории «абстрактного права на иск» в вопросе о значении принуждения в праве не отличалась особой ясностью. Наряду с решительным отрицанием принуждения, как существенного свойства субъктивного права, эта теория вместе с тем считает, что право в целом является полноценным только в случае, если оно обладает силой к осуществлению.
В самой немецкой литературе указывалось на эту непоследовательность (см. Wach. Defensionspflicht u. Klagerecht, Zeitschrift für das private u. Öffentliche Recht der Gegenwart, Bd. VI (1877), S. 538, Note 1).

тия притязания в виндшайдовском содержании (требование, лишенное силы принуждения) вызывало, таким образом, вопрос о связи между гражданским правом и правом (публичным) на его принудительное осуществление, ответ на который теория права на иск в абстрактном смысле не давала; наоборот, существенным признаком права на иск она признавала независимость его от материального права и, следовательно, отсутствие связи с последним. Вследствие этого возникла потребность в создании юридического моста между гражданским материальным притязанием и его принудительным (через суд) осуществлением. Эту потребность и попыталась удовлетворить теория конкретного права на иск.

§ 6. Переходя к рассмотрению так называемой теории конкретного права на иск (или иначе – теории права на иск в смысле права на благоприятное решение), следует отметить, что среди буржуазных учений о праве на иск именно эта теория представляет для советского исследователя наибольший интерес. Последний вызывается двумя соображениями.

Во-первых, несмотря на критику, теория конкретного права на иск все еще не вполне утратила своих, некогда господствовавших позиций: ряд учебных и практических руководств по буржуазному гражданскому процессу и гражданскому праву – германскому, австрийскому, французскому – построены на основе этой теории либо в той или иной мере принимают ее положения. Иными словами, эта теория все еще имеет хождение в буржуазной юриспруденции.

И во-вторых, отношение к ней науки советского права невозможно ныне считать достаточно определившимся. Как известно, один из авторитетных наших процессуалистов, покойный проф. Б. В. Попов, присоединился к ней. Авторы учебника гражданского процесса хотя и отвергают ее, но по мотивам, некогда высказанным Бюловым, которые в условиях социалистического права утрачивают, как нам представляется, свое былое значение. Вместе с тем, мнение проф. Попова хотя и не встретило общего признания в теории нашего гражданского права и процесса,¹⁴ но и не получило необходимого при таких условиях опровержения.

¹⁴ Как единичное явление в советской литературе может быть указано присоединение к взглядам Попова на юридическую сущность права на иск проф. Б. Б. Черепахина. См. его статью «Приобретение права собственности по давности владения», журн. «Советское государство и право», 1940, № 4, стр. 53.

Теория конкретного права на иск была исторически подготовлена, с одной стороны, воззрениями на право Виндшайда и Мутера, различавшими гражданское право и публичное право на его защиту и, вместе с тем, связывавшими эти права между собой, а с другой стороны – понятием абстрактной способности всякого, независимо от наличия у него действительного права, обратиться к суду и тем самым возбудить гражданский процесс. Исходя из имеющейся у всякого, в силу его гражданской правоспособности, возможности обратиться к суду с иском о рассмотрении спора и о вынесении правосудного решения и тем самым вызвать разбирательство дела – теория конкретного права на иск развила идею Мутера о том, что на получение судебной защиты (в возникшем процессе) притязать вправе только тот, у кого имеется подлежащее защите право.

Обычно обоснованием теории конкретного права на иск - служит сопоставление современной государственной защиты нарушенного права с режимом древней самопомощи. Воспретив самопомощь, говорит, например, Гельвиг,¹⁵ государство приняло на себя обязанность охраны права, его принудительного осуществления. Эта обязанность, которой соответствует притязание на ее осуществление, образует публичное, процессуальное правоотношение, предметом которого является защита права.

Притязание на защиту права является, по учению школы конкретного права на иск,¹⁶ средством для достижения цели материального права, но не самим материальным правом, не его функцией, не публично-правовой стороной субъективного права или присущим ему свойством принудительности, тем, что любят называть искомостью (Klagbarkeit) права. Притязание на защиту права есть притязание к государству на удовлетворение интереса в такой защите против ответчика в процессуальной форме, связанное с внепроцес-суальным фактическим составом.

Проще говоря, право на иск в смысле этой теории есть право на благоприятное судебное решение; оно принадлежит

¹⁵ Hellwig. Klagrecht u. Klagmoglichkeit, 1905, § 1; Pollak. System, S. 1. Картина замены права на самопомощь обязанностью государства оказывать правозащиту, лежащая в основе рассуждений представителей теории права на иск в конкретном смысле, какой бы логичной она ни казалась, не соответствует исторической действительности.

¹⁶Wach. Handbueh, 1889, S. 19. По своим ранним воззрениям, от которых Вах впоследствии отказался, он был сторонником теории права на иск в материальном смысле; принуждение он рассматривал, как неотъемлемое свойство гражданского материального субъективного права, осуществляемое путем судебного процесса (W а с h. Defensionspflicht u. Klagerecht, см. прим. 3 на стр. 23; также его Handbueh, S. 19, Note 16).

тому, кто обладает подлежащим судебной защите субъективным гражданским правом.

Право на иск является притязанием к государству и только государством может быть удовлетворено.Ответчик имеет возможность исполнением своей обязанности сделать это притязание беспредметным, но удовлетворить его он не в состоянии.      

Удовлетворение притязания на защиту происходит в форме судебного решения. Удовлетворенное таким образом притязание на защиту решением суда погашается; между тем, материальное право в решении получает новую силу.

Однако прежде чем удовлетворить притязание на защиту права в тех случаях, когда оно не может быть сразу установлено (как это имеет место, например, в делах бесспорного производства), государство в лице суда должно проверить его наличие. Предоставлению судебной защиты предшествует судебная проверка искового заявления, которое может быть обращено к суду всяким. Право на такое обращение, представляющее собой всеобщую правовую возможность, являющееся простым осуществлением правоспособности, отличается тем самым, по мнению авторов указанной теории, от права на иск, как субъективного публичного процессуального права.

 Теория конкретного права на иск развивалась ее представителями с рядом различий в деталях. Изложение отдельных вариантов этой теории не представляет для нашей задачи интереса. Для общей характеристики этих теорий достаточным является в качестве примера привести основные положения одной из наиболее разработанных теорий этого учения, именно теории Конрада Гельвига. ¹⁷

Развивая основную мысль теории конкретного права на иск о сущности этого права, как публично-правового притязания к государству на защиту материального притязания, Гельвиг различает три группы условий (предположений), при которых это притязание налицо и, следовательно, подлежит удовлетворению. Каждая из этих групп имеет самостоятельное юридическое значение; ее наличие или отсутствие ведет к различным, специфическим для данной группы процессуально-правовым последствиям.

Первую группу предположений образуют предположения процесса, а именно: а) установленная форма искового заявления, б) поданного в надлежащем процессуальном порядке, в) в компетентный суд и г) процессуально-

¹⁷ Hellwig. Lehrbuch, Bd. I; см. также его System, Bd. I, 1912.

В а с ь к о в с к и й, Курс, стр, 619.

правоспособным лицом. При наличии указанных предположений возникает процесс, дело подлежит разрешению по существу. При отсутствии какого-либо из этих предположений процесс отклоняется, в нем отказывают; он прекращается без решения по существу.

Две других группы образуют в совокупности предположения иска, которые разделяются на процессуальные и материальные предположения иска.

Процессуальные предположения иска образуют: процессуальная дееспособность; допустимость разрешения данного спора, процессуальный юридический интерес. При наличии указанных предположений суд выносит решение по материальному правоотношению – в пользу одной из сторон. Если же какое-нибудь из этих условий отсутствует, суд отказывает в иске «на данное время». Такое решение не означает разрешения спора по материальному правоотношению в пользу какой-либо из сторон. Его предметом является вопрос о том, не отсутствует ли притязание на защиту права, как таковое.

Последнюю категорию условий права на благоприятное решение образуют материальные предположения процесса, составляющие в совокупности гражданское притязание. Вопрос о наличии этих предположений разрешается по нормам гражданского права.

Отсутствие материальных предположений влечет за собой отказ в притязании на правовую защиту – отказ в иске за его необоснованностью.

Из сказанного видно, что теория Гельвига в одном понятии предположений притязания на защиту права выразила совокупность всех условий благоприятного решения, с которыми связываются и соответствующие процессуальные средства их обнаружения при судебном исследовании.

На примере системы Гельвига видно, что теория конкретного права на иск существенно развивала конструкцию Мутера. Если право на иск по учению Мутера обусловливалось только существованием утверждаемого гражданского права, то в предпосылки притязания на защиту права в смысле позднейшего учения школы конкретного права на иск включались и те процессуальные условия, в соответствии с которыми требование защиты могло быть удовлетворено, в частности: распределение доказательств, допустимость средств доказывания, сила доказательств.

Вместе с тем эта теория, связывая внепроцессуальное право с правом на его защиту, сливая их в едином понятии права на благоприятное решение, тонко маскировала эксплуата-торскую сущность буржуазного гражданского процессу. Она

создавала видимость обеспечения защиты внепроцессуального, т. е. не зависящего от суда, существующего до процесса гражданского права, защита которого управомоченному якобы гарантируется притязанием на благоприятное судебное решение.

Указанными обстоятельствами несомненно объясняется как быстрое распространение теории права на иск в конкретном смысле в буржуазной теории гражданского процесса, так и влияние ее на германскую цивилистическую теорию.

Под этим влиянием в последней твердо сложилось понятие субъективного права, из определения которого признак принудительности был окончательно удален. Процессуальное учение, проведшее резкую грань между гражданским притязанием и публичным правом на иск, окончательно «обескровило субъективное право». Под одновременным влиянием учений так называемого «социологического направления» в праве, цивилистическая теория отходит от прежних взглядов на право, согласно которым принудительность рассматривалась как существенный признак права.¹⁸ «Свойство принудительности,– писал Эннекцерус,– не принадлежит к признакам, определяющим понятие права». Оно является, правда, регулярным спутником правовых велений, но не признаком, требуемым понятием права. Цивилистическая теория тем самым воспринимает развитое теорией гражданского процесса дуалистическое воззрение на право.¹⁹

Теория конкретного права на иск завоевывает не только господство в германской науке права, но ее влияние проникает и за рубежи Германии – в Австрию, Францию.

В России эта теория получила своеобразное развитие в работах прогрессивного для своего времени процессуалиста проф. Яблочкова. В своем «Учебнике русского гражданского судопроизводства» издания 1912 г. (стр. 9) он говорит: «По господствующей в научной литературе доктрине исковое право есть один из видов притязания на защиту права и потому представляет из себя отличное от субъективного частного права публично-правовое притязание, направленное против государства и имеющее своим содержанием определенное, благоприятное для уполномоченного лица судебное решение».

Теория конкретного права на иск не осталась без влияния и на учение В. М Гордона о праве на иск, которое в основных чертах нами изложено было выше, "Это влияние, как нам

¹⁸Jhering Zweckim Recht,4-teAuflage, Bd. I, VIII, 2, 10, S. 249 fig.

¹⁹ Т u h г A. v., Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts, 1910, Bd.I, par. 15, Note 2.

представляется, выразилось, в частности, во взглядах, высказанных В. М. Гордоном по вопросу о применении к праву) на иск правил исковой давности (Иски о признании, глава пятая, § 2, раздел II, стр. 322–330).

Поставив перед собой вопрос о том, погашается ли право на иск о признании истечением давностного срока, В. М. Гордон считает, что для его разрешения существенно, предъявляет ли истец по иску о признании материально-правовое притязание к противной стороне. «Если да,– говорит В. М. Гордон,– то может быть речь и о давностном погашении права на иск о признании...» (стр. 322). Исходя из совершенно правильного положения о том, что «...действию давности может-подлежать не что иное, как именно материально-правовое притязание» (стр. 322), автор неожиданно связывает с погашением давностью притязания погашение права на иск, как бы забывая о том, что право на иск, по его же собственной теории, есть право на правосудное решение, что только в порядке правосудия может быть разрешен вопрос о том, погашено ли материально-правовое притязание и что если погашено, то должно быть отказано в иске. С точки зрения В. М. Гордона, исковая давность погашает не только материально-правовое притязание, но и право на иск о присуждении этого притязания (стр. 323): «... иск об этом притязании был бы беспредметным». «В таком именно смысле право на иск о присуждении подлежит действию давности» (стр. 324). Погашенное давностью право на иск приводит к невозможности иска (стр. 328) и, следовательно, к прекращению дела производством, т. е. к отказу в судебном решении, которым с законной силой было бы установлено погашение материально-правового притязания, т. е. к тому же положению, к которому приводит, по учению В. М. Гордона, и отсутствие юридического интереса. Каковым же может быть го право на иск, которое погашается, по Гордону, в связи с погашением материального права? Может ли это быть абстрактное право на иск, не зависимое от конкретного спорного правоотношения? Конечно, нет, ибо, если спорное отношение в действительности отсутствует, то не существует и основного предмета давностного погашения – притязания, что влечет за собой и невозможность погашения права на иск. Погашение давностью права на иск о присуждении обязательно предполагает погашение давностью конкретного материального права. Прекращая (по Гордону) производство ввиду погашения давностью права на иск, суд как бы говорит.- я отказываюсь рассматривать претензию по существу, так как, если бы она и существовала (именно только в этом случае!), то право на иск о ее присуждении

было бы погашено давностью. Разумеется, если претензии в действительности не было, то и ни о какой давности не могло бы и быть речи. Из сказанного следует, что в приведенном рассуждении наличие у истца права на иск связывается с действительным существованием его материального права или, иными словами, ему придается значение конкретного права на иск. Известно, что именно такой смысл понятия права на иск открыто признавал впоследствии проф. Б. В. Попов, так же как и В. М. Гордон, считавший, что исковая давность погашает процессуальное право на иск.²⁰

Из сказанного, таким образом, следует, что абстрактность права на иск в понятии В. М. Гордона далеко не была столь абсолютной, как это иногда себе представляют. В своем учении о юридическом интересе и взглядах на значение и действие исковой давности проф. В. М. Гордон, значительное научное наследство которого все еще, к сожалению, недостаточно исследовано, присвоил своему понятию права на иск конкретизирующие его признаки, существенно связывающие его с тем материальным правом, которое им защищается.

Следует отметить, что конструкция В. М. Гордона, связывавшая процессуальное право на иск с исковой силой права или тем, что мы называем правом на иск в материальном смысле, была воспринята проф. Гольмстеном, у которого она получила еще более отчетливое выражение. Считая, как и В. М. Гордон, право на иск «чисто процессуальным» правом, адресуемым к государству, а не к противной стороне, и подчеркивая, что это право «...отнюдь не может быть отождествлено с материальным правом, ставшим спорным и предложенным на обсуждение суда», проф. Гольмстен вместе с тем... обращает внимание на то, что «...связь между этими правами имеется несомненная; право на иск осуществляется по поводу того правоотношения, в котором и обладатель права на иск и его противник состоят в качестве субъектов – отношение это является поводом процесса: данное материальное право обладает исковой силой, снабжено иском, т. е. в случае его отрицания можно воспользоваться своим правом на иск; если материальное право таковой силой не обладает, то и правом на иск воспользоваться

²⁰ Различие в их взглядах состоит в том, что Б. В. Попов отрицал погашение исковой давностью соответствующего материального права, в то время как В. М. Гордон, наоборот, приходил к выводу о погашении права на иск вследствие погашения материального права. Но для нашего анализа взглядов В. М. Гордона это различие существенного значения не имеет.

нельзя». Но если материальное право иском не обладает, то, по справедливому признанию самого А. X. Гольмстена, нет и самого права.²² Не следует ли отсюда вывод, что право на иск принадлежит лишь тому, у кого имеется материальное (т. е. снабженное исковой силой) право? И не присоединился ли А. X. Гольмстен, сблизив исковую силу материального права и процессуальное право на иск, обусловив существование второго наличием первого, не присоединился ли тем самым А. X. Гольмстен к воззрениям теории конкретного права на иск, сам этого не подозревая? Мы отвечаем на этот вопрос утвердительно. Связывая право на иск с исковой силой материального права, обусловливая тем самым существование процессуального права на иск наличием исковой силы материального права, т. е. наличием материального права, А. X. Гольмстен фактически пришел к процессуальной надстройке над данным конкретным субъективным правом.

Противоречие, в которое впал здесь А. X. Гольмстен со своим основным воззрением на процесс вообще и на право на иск в частности, состоит в следующем: абстрактное право на иск по самому своему существу не зав и сит от того, имеется ли у истца в действительности утверждаемое им право или такое право на самом деле отсутствует; в данном же случае факт отсутствия заявляемого истцом права, погашенного давностью, влечет и признание отсутствия права на иск. Тем самым устанавливается зависимость права на иск от существования материального права.

Позволительно задать вопрос, не является ли неопределенность терминологии закона, в которой смешиваются право на предъявление иска (как на процессуальное действие) и право на иск, как зрелое материальное требование, справедливо отмеченное в Учебнике гражданского права автором главы 7-й (т. 1), отголоском более серьезного смешения понятия осуществления материального права в форме использования его исковой силы и понятия обращения к судебной защите. ²³

²¹   А. X. Гольмстен. Учебник, стр. 137 (подчеркнуто нами.– М. А.)

²²   А. X. Гольмстен. Принцип тождества, стр. 194.

²³   Учебник гражданского права, т. 1(1944), № 169, стр. 108–109.
См. также ст. 44 ГК и примеч. к ст. 100 ГПК.

В дореволюционной русской цивилистической литературе мы находим ту же двоякую терминологию. Так, наряду с выражением «право иска», употребляемым для обозначения предмета погашения исковой давностью, Шершеневич для того же понятия применяет слова: «право предъявить иск».

Делается это, однако, не случайно. Так же как Гордон и Гольмстен, Шершеневич считал, что исковая давность погашает не только самое материальное право, но и право предъявить иск, т. е. право обращения к судебной защите (Учебник, т. 1, § 17, стр. 224, 227, 230–231).

§ 7. Вскоре после своего возникновения теория конкретного права на иск встретила серьезную критику. И хотя, судя по литературе довоенного времени (в Германии – до гитлеровского режима), она еще в значительной мере удерживала свои позиции, однако возражения против нее возрастали и углублялись.

Возражения эти по их юридическому содержанию и социально-экономическим основам можно разбить на два различных течения.

Одно из них исходит из положений, характерных для периода соблюдения в процессе строгого принципа состязательности или «господства сторон» (как его обычно правильно характеризуют в условиях буржуазного процесса). Суд здесь, как общее правило, не вмешивается в борьбу сторон, осуществляя лишь формальное руководство процессом; он принципиально не заинтересован в том или ином исходе этой борьбы по существу, в частности, в том, чтобы результатом ее явилось обнаружение действительно существующего между сторонами правоотношения. Судебный спор, в пределах формальных правил судопроизводства, направляется сторонами, от которых зависит внесение в процесс фактического материала, собирание доказательств и их использование в суде. При этом положении несовпадение действительного фактического состава правоотношения, с одной стороны, с теми фактами, которые обнаруживаются в процессе – с другой, представляется вполне возможным, как бы нормальным. Это обстоятельство ведет к провозглашению принципа «формальной истины» одним из основных начал процесса; в нем выражается принципиальное признание того, что обнаружение действительной правды – материальной истины не является и не может явиться задачей гражданского процесса.

Именно такова характерная для эпохи свободной конкуренции критика теории конкретного права на иск, исходившая от Оскара Бюлова.²⁴ Основное из выдвинутых Бюловым положений состояло в том, что до окончания процесса не может быть известно, является ли требование истца основательным, а потому до решения суда нельзя говорить о праве на благоприятное решение, предполагающее действительное наличие права у истца. Необходимо, говорит Бюлов, строго различать фактический состав правоотношения, существующий вне процесса, и тот, который устанавливается в процессе на основании утверждений сторон и в соответствии с представленными ими доказательствами. Никто не

²⁴О. Bü1оw. Klage u, Urteil, 1903.

может предугадать содержание судебного решения, которое всецело зависит от свойств и существа всего устного производства. Поэтому внепроцессуальное правоотношение и не может явиться основанием для притязания на его признание. Решение суда обусловлено не внепроцессуальным фактическим составом, а тем, который, будучи собран и доказан в процессе, способен привести к другим правовым последствиям, может, иначе говоря, образовать иной (нежели вне-процессуальный) правовой результат. А если это так, то ни о каком притязании на защиту этого внепроцессуального права не может быть речи. Этот вывод Бюлова был прямо противоположен одному из основных исходных положений теории конкретного права на иск: притязанием на защиту права, утверждала указанная теория, является направленное против государства, основанное, согласно закону, на внепро-цессуальном фактическом составе требование об удовлетворении интереса истца против ответчика.²⁵

Однако решительной и ясной формулировки вытекающего, казалось бы, из приведенных положений принципа – именно принципа материальной истины – мы у Ваха не находим. Он как бы остановился в этом отношении на полдороге, не поставив, так сказать, точки над «и». Для него, как истинного представителя интересов буржуазии, провозглашение в гражданском процессе принципа материальной истины было бы несовместимым с характерным для капитализма формальным равенством. Больше того, Вах прямо признавал, что отыскание реальной правды не составляет и не может составлять цели процесса, так как господствующий в процессе принцип диспозитивности не обеспечивает полноты исследования. «Материальная истина,– говорит он,²⁶ – не может быть целью процесса, так как господствующее в последнем распоряжение сторон не гарантирует полноты доказательственного материала».

Утверждение, с одной стороны, защиты внепроцессуального права, с другой – признание невозможным раскрыть действительное содержание этого права представляли собой явное – при этом неизбежное в буржуазном праве – противоречие, послужившее материалом для язвительной критики теории Ваха и его последователей со стороны Бюлова.

Указания на несовместимость теории конкретного права на иск с принципом состязательности (в его буржуазно-правовом понимании) мы находим также у проф. Нефедьева. Последний правильно отмечает, что представители теории права на иск, как права на благоприятное решение, не при-

²⁵ Wасh. Handbuch, S. 19.

²⁶Wach. Der Feststellungsanspruch, 1899, S. 14.

давали должного значения тому обстоятельству, что «...благоприятное решение обусловлено применением процессуальных правил о распределении обязанности доказывания и допустимости и процессуальной силы доказательств. Таким образом, с точки зрения процессуального права, по замечанию Дегенкольба, притязание истца на благоприятное решение обусловлено не существованием его субъективного права составом процессуально-правового материала, т. е. обстоятельствами, на которые указывается в иске или возражении, и доказанностью или недоказанностью утверждений сторон» ²⁷

Общеизвестно также отрицание теории конкретного права на иск Е. В. Васьковским (Курс, стр. 621–624).

Критика теории права на иск в конкретном смысле, основанная на принципе господства сторон в буржуазном гражданском процессе, по своему значению шире ее непосредственного предмета. В ней легко разглядеть общее, присущее буржуазному процессу противоречие между целью правое дня, состоящей в защите действительного, т. е. внепроцессуального права, и невозможностью ее осуществить в условиях буржуазно-состязательного процесса, поиски выхода из которого приводят буржуазных теоретиков либо к противоречиям с самими собой, либо к открытому, хотя обычно робкому, признанию неразрешимости указанного противоречия.

По своей идее и существу всякое правосудие должно быть отысканием права, восстановлением и защитой правды. Только такое правосудие может представляться истинным справедливым, которое ставит своей задачей охрану действительного, т. е. существующего вне и независимо от процесса материального права. «Иная концепция процесса, как правильно заметил Яблочков, не согласуется с исторической идеей суда: восстанавливать нарушенные права».²⁸ Однако это ясное и политически важное, как основной лозунг правосудия,²⁹ положение решительно не согласуется с прин-

²⁷   Е. А. Нефедьев.Учение об иске. «Ученые записки Казанского университета». 1895, кн. 3, стр. 97.

²⁸   Т. М. Яблочков. Судебное решение и спорное право. «Вестник гражданского права», 1916, № 7,

²⁹                   «Господствующие классы заинтересованы в том, чтобы правосудие было достаточно эффективным, чтобы организация суда и судопроизводства обеспечивала хотя бы видимость законности я справедливости при решении уголовных дел. Эта видимость законности и справедливости тем заметнее, чем демократичнее организация судебной системы и формы судопроизводства» (И. Т. Г о л я к о в. Воспитательная роль суда. «Социалистическая законность», 1945, № 3, стр. 7). Несомненно, высказанные здесь мысли могут быть распространены и на область правосудия в гражданских делах, в которой с разрешением отдельных дел связываются широкие политические цели воздействия на гражданские правоотношения, воспи-

ципами господства сторон в процессе в условиях формального руководства процессом со стороны суда, в которых для суда обязателен неоспоренный противником доказательственный материал, представленный стороной, даже в тех случаях, когда обосновываемый им процессуальный фактический состав явно не соответствует внепроцессуальному, т. е. действительному, фактическому составу.

Известно, что, стремясь преодолеть противоречие между правом на защиту внепроцессуального, т. е. действительного права, и принципом формальной истины, Вах принужден был объявить понятие права на иск в конкретном смысле неким «метафизическим понятием», фикцией.³⁰

Несомненно, сама по себе идея притязания на защиту права, стоящего рядом с субъективным гражданским притязанием, охраняющего последнее силой государственного принуждения, немыслима без постулата материальной истины судебного решения. И если Вах остановился перед признанием этого принципа, единственно последовательного с точки зрения основной идеи его конструкции, то его последователь Гельвиг пошел в этом отношении дальше. Насилуя истинную сущность буржуазного процесса, он провозглашает принцип материальной истины основным началом гражданского процесса, хотя бы достижение ее связывалось с необходимым отступлением от начала состязательности.³¹

Аналогичные суждения были в России высказаны Яблочковым. ³²

§ 8. В утверждениях Гельвига и Яблочкова не трудно рассмотреть неразрешимость противоречия принципов материальной истины и состязательности. Смягчение крайностей принципа состязательности, в котором буржуазные юристы ищут выхода из случайностей и несправедливости (Яблочков), порождаемых формальным правосудием, не способно было радикально разрешить основное противоречие, присущее буржуазному процессу, противоречие между идеей правосудия и буржуазным способом ее осуществления. Для этого необходимо было изменить самое содержание одного

тание граждан в том правосознании, в каком это выгодно и угодно господствующим классам.

³⁰ См. Е. В. В а с ь ко в с кий. Курс, стр. 624, прим. 1 с ссылкой на Zeitschrift für Zivilprocess, Bd. 32, S. 4 fig.

³¹ H e 11 w i g. System, Vorwort, S. III.

 ³² См. резкую полемику между Яблочковым и Васьковским в журнале «Право» за 1914 г. № 52 и за 1915 г. № 6. а также статью Яблочкова «Суд правый и милостивый» в журнале «Юридический вестник», 1915, т. X, стр. 203, примеч. 1. В статье Васьковского («Право», № 52, 1914) приведено указание на иностранную западную литературу, отражающую ту же борьбу в германской теории.

из членов данного уравнения. И действительно, на такой путь становятся представители другого, позднейшего течения в современной теории гражданского процесса, основные положения которого характерны для империалистического этапа развития капитализма.

Известно, что на этом этапе, когда законность, становясь обузой для буржуазии,³³ все шире начинает замещаться судейским усмотрением, власть суда и роль судейского усмотрения в деле «надлежащего» истолкования и приспособления права значительно вырастает. «Суд,– как правильно отмечает И. С. Перетерский,– перерастает рамки органа, «констатирующего» право и «применяющего» закон к жизненным отношениям. Он становится уже «регулятором» (в интересах монополистического капитала) взаимоотношений сторон... Из органа, воспринимающего и учитывающего лишь представленные сторонами доказательства, Суд становится постепенно активным органом, влияющим на весь ход судебного процесса. Принцип состязательности процесса блекнет».³⁴

В этих новых условиях положения суда, его новей роли и задач разрешение вопроса о цели процесса получает иную почву. Как можно говорить о том, что раскрытие истины не составляет цели процесса в обстановке все возрастающего интереса государства в лице суда к тому, как по существу будет разрешен тот или иной конкретный спор, в обстановке все распространяющегося (хотя, разумеется, и не открытого) воздействия суда на образование процессуального фактического материала? В этих условиях допущение противоречия судебного решения материальной истине, различение процессуального от внепроцессуального фактических составов становятся неуместными. Процесс должен быть провозглашен, как верный путь раскрытия истины, «вопреки принципу состязательности». ³⁵

Указанными потребностями, несомненно, объясняется ряд появившихся в 1912–1913 гг. в Германии и Австрии проектов, в которых в откровенной форме выдвигались требования коренных, в самых основах, изменений гражданского процесса. ³⁶ В этих проектах предлагалось создать новые формы процесса, и с х од я из цели установления материальной истины, взамен существующего процесса, «противного этой цели», «основанного на предположениях и

³³   См. В. И. Ленин, Соч., т. 16, стр. 284.

³⁴   И. С. Перетерский. Очерки судоустройства и гражданского процесса иностранных государств, 1938, стр. 14.

³⁵К1еinfеllег.Lehrbuch des deutschen Zivilprocessrechts, 1925,S.185: «Der Zivilprocess strebt trotz Verhandlungs- und Dispositionsgrundsatz nach Wahrheit».

³⁶ Wach. Die Grundfragen und Reform des Zivilprooesses, 1914.

фикциях». В качестве принципов реформы предлагались: обязанность явки сторон, обязанность сообщения правды, невозможность использования представителей при установлении фактов; не борьба за право, не состязание путем использования средств нападения и защиты, но отыскание права судом, руководящимся полным познанием дела и близким интересом к нему.³⁷ На указанных принципах процесс должен был быть реформирован путем: а) возвращения к суду шеффенов, б) введения в процесс особой стадии предварительного производства, осуществляемого единоличным судьей, облеченным широкой компетенцией; установления фактических обстоятельств дела путем непосредственных сношений со сторонами и применения всех пригодных для этого средств: очная ставка, собирание документального материала, частных и официальных сведений, их обсуждение; в) превращения главного производства в заключительное, основывающееся на фактических констатациях предварительного производства с проверкой доказательств лишь в части дела, оставшейся спорной в предварительном производстве, и допущением новых доказательств только по тем же темам. Как правило, внесение в процесс на этой стадии новых фактов исключается. В главном производстве .сохраняется доминирующее положение первоначального судьи.

Не трудно в приведенных предложениях рассмотреть чрезвычайное ослабление принципа коллегиальности суда и других процессуальных гарантий за счет чрезвычайного усиления элементов непосредственного, направляющего процесс воздействия на него государства в лице судьи чиновника. Неудивительно поэтому, что подобная реформа, хотя и защищалась под предлогом необходимости установления в процессе истины, все же не могла не отпугнуть опытных и более дальновидных мастеров буржуазной процессуальной теории: слишком уж она напоминала печальной памяти общий германский процесс,³⁸ с его предварительным исследованием наличия так называемого «права на иск», означавшим чиновничий произвол в предоставлении защиты данной исковой просьбе, с его волокитой, взяточничеством и неправосудием.³⁹ Вполне понятна поэтому та резкая реакция со стороны более осторожных представителей буржуазной процессуальной теории, которую встретили указанные проекты. Прямое и открытое отрицание принципа формальной истины на основе усиления следственного начала и ослабления принципа состяза-

³⁷ W а с h, op. cit.

³⁸W а с h, ibid., S. 23 fig.

³⁹ K. M a p к с. Господин Фогт. Гоcполитиздат, 1938, стр 302; см. цитату, приведенную выше.             

тельности не могло встретить их сочувствия. Теория ищет иных путей разрешения возникших проблем. В различных, иногда внешне противоречивых, но по внутренним основам близких конструкциях она стремится снять вопрос о противоречии между формальной и материальной истиной, между внепроцессуальным и процессуальным фактическими составами, между действительным и защищенным правом.

Именно по такому пути идут процессуальные учения XX века – теории эпохи империализма Пагенштехера, Гольдшмидта, Нейнера и др.

§ 9. Согласно теории Пагенштехера, осуществление принципа господства сторон в процессе приводит к тому, что именно в результате процессуальных действий сторон образуется то право, которое провозглашается с законной силой в судебном решении.⁴⁰

Указанный результат совсем не зависит от того, в какой мере он соответствует внепроцессуальным фак