Нормы позитивного права устанавливаются в особом, установленном Конституцией или законом порядке, именуемом правотворчеством.
Правотворчество в Российском государстве осуществляется полномочными федеральными и региональными (т. с. субъектами Федерации) органами государственной власти: законодательными или представи-
6
тельными органами, президентами, главами администраций и иными органами исполнительной власти, а на местном уровне - органами местного самоуправления. Высшим непосредственным выражением власти народа в России являются референдум и свободные выборы (ч. 3 ст. 3 Конституции Российской Федерации).
Таким образом, решениями государственных органов, органов местного самоуправления, а также путем народного голосования (референдума) могут устанавливаться, изменяться и отменяться нормы российского права. Такие решения правотворческих органов и референдума закрепляют официальное содержание правовых норм В правовой теории и практике они получили название источников, или форм, права.
Источниками, или формами, официального выражения и закрепления норм права в государствах прошедших эпох и в современных государствах служат также правовые обычаи, судебные прецеденты и иные формы судебной практики, международные договоры Известно, что наиболее древним официальным источником права были обычаи, утвердившиеся у возникающих народов с их переходом к цивилизации и санкционированные нарождающимся государством. В странах англосаксонского права издревле правом считалось то. что установлено су-' дом. особенно - высшими судами. В истории Древней Руси обычай со временем становился «правдой» для всего народа, когда он был подтвержден волей князя или съезда князей. Таковыми были Русская Правда Ярослава Мудрого 1061 г.. Устав Владимира Мономаха и «Пространная правд;!» XII в. В значительной мерс источником древнерусского права являлись и церковные книги, поскольку церковь обладала широкой ajiepoii юрисдикции в Древней Руси, заимствуя судебные правила из Закона Моисея и других православных источников, привнесенных из Византии 1.
В советской правовой теории значительное место занимала дискуссия о правильности терминов, обозначающих соответствующие понятия - «источник права» или «форма права» Одни ученые признавали более правильным употребление термина «форма права» (например. А.Ф Шсбанов), другие склонялись к термину- «юридический (формальный) источник права» (С.А. Голунский, Е.Ф. Ксчекьян. М.С Строгович. С.Л. Зивс)2.
Предлагалось также отличать источник права «в материальном смысле» (материальные условия жизни и воля господствующего класса) от источника права «в формальном смысле», т. с от формы объективного выражения и закрепления обязательности правовых норм.
' Ключенскии И.О. Соч. М., 1987. Т. 1. Лекция XIII. С. 214 231
~ Ofnop них дискуссий см. в кни1с: Зивс С.Л Источники прап;.. Гл. 1. М., 1981. Гл. I.
В настоящее время эти споры можно считать преодоленными, поскольку термины «форма права» и «источник права» употребляются при освещении данной проблемы в одном и том же значении внешней формы объективации, выражения права1 или нормативной государственной воли2.
Значение термина «источник права» в юридическом смысле следует понимать только как специфическую форму выражения правовых норм и придания им значения обязательности3. Как отмечали советские теоретики права, термин «источник права» - специальный и условный, но является удобным в употреблении и к тому же традиционным для мировой юриспруденции4.
Термин «форма» менее удачен для выражения названного явления или свойства права, так как он гораздо более многозначен (внутренняя и внешняя формы, особенности языка законодательства, его систематизация и т. п.). Советский теоретик права Б.В. Шейдлин насчитал пять значений термина «форма», применимых к праву5, хотя в те годы еще не были известны некоторые современные аспекты широкого понимания права, не были развиты и исследования о законодательной технике.
Таким образом, юридическими источниками, или формами, права являются официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве.
Такое понятие «источника» права нельзя путать с понятием источника, порождающего или объективно обусловливающего возникновение правовых норм (т. с. с причиной возникновения правовых норм). В таком контексте источник - не форма выражения, а корень, исток возникновения, укрепления и развития тех или иных норм права или даже целых правовых систем. Это понятие должно раскрываться при характеристике сущности, содержания права, как и любого иного общественного явления. Такое понимание «социальных истоков» права (материальных, социально-психологических, политических, нравственных) важно для юриспруденции, но несопоставимо с понятием юридического источника как формы выражения права.
Приведенное понятие юридического источника права и его отличие от других аспектов формы права, а также от «истоков» («причин») воз-
Теория государства и права: Курс лекций Под ред. М.Н. Марченко. М., 1996. С. 336 338. 2 Общая теория права: Курс лекций II Новгород, 1993. С 247 249.
ЗивсС.Л. Ука:) соч. С. 21; 1'олунскипС.Л., Стригович М.С. Теория государства и прака. М., 1940. С. 173; Кеченьян С.Ф. Теория государства и права. М., 1949. 4 Зине C..JI. У кат соч. С. 21.
Шейнддин В.В. Сущность советского права. Л., 1959. С. 95.
8
никновения правовых норм было подробно обоснованно в дореволюционной русской теории права. Так. Н.М. Коркунов видел значение понятия «источник права» (в юридическом смысле. - A.M.) прежде всего в том, что «с его помощью всякий может определить наперед, с возможной точностью, при соблюдении каких обязательных правил он может быть обеспечен от притязания со стороны других... Именно эти формы объектирования юридических норм, служащие признанием их обязательности... называются источниками права»1. При этом он отличал такое понятие «источника» от «силы, творящей право», поскольку «законодатель не произвольно творит право», а также от субъективного правового сознания и таких понятий, как «природа вещей», «справедливость» и даже от «науки права», поскольку понимание этих категорий разными людьми различно и само по себе не может служить мерой общеобязательности2. Аналогично объясняли значение понятия «источник (форма) права» Е.Н Трубецкой, В.М. Хвостов3. Напротив, Г.Ф. Шершсневич, признавая, что названия источника права издавна носят те формы, в которых выражаются нормы права, предпочитал термин «формы права»4.
Основные виды источников права в современных государствах
Источники права разных правовых систем. Правовые системы современных государств различаются, в частности, тем, какой из источников права превалирует в национальной правовой системе данного государства. Так. в странах англосаксонского права - Англии, США, Канаде. Австралийском Союзе и других - основной особенностью правовой системы является признание и широкое использование судебного прецедента, т. с. решений судов, приобретающих значение «образца» для последующих решений и тем самым устанавливающих нормы права. В странах континентальной Европы, в том числе и в России, основным видом источников права являются законы и иные нормативные правовые акты: законы парламента, указы, декреты или иные акты главы государства и регламентарные акты правительства и отдельных министров (Франция, Испания. Австрия. Германия и др.).
Коркунов Н.М. Лекции но общей теории права. СПб., 1883. С. 283.
2 Там же. С. 284 285.
1 .,
Трубецкой КМ. Энциклопедия права. VI.. 1917. С. УЗ 954; Хвостов В.М. Общая теория |рава. :).чементарш.!Й очерк. М.. 1914. С. 85.
Шершеневич Г.Ф. Общая 1еория права. М., 1911. С. 378 380.
В странах азиатского континента важную роль в развитии права наряду с законами и другими актами государственных органов играет религия - мусульманское, индусское, иудейское право, основанные на религиозных источниках, а также традиции общинного быта. Традиционное право характерно (наряду с государственными актами) также для многих государств Африки, Латинской Америки
Обычаи, или обыкновения, политической жизни, торгового оборота, семейных отношений, иных бытовых отношений, хотя и в ограниченных пределах, имеют юридическое значение и во многих других современных государствах. В парламентской и административной практике ряда европейских государств многие правовые институты королевской власти, формирования правительства, деятельности традиционных органов управления основаны на неписаных обычаях, весьма строго соблюдаемых, но в то же время модернизированных по сравнению с прошлым (например, формирование и состав кабинета министров Великобритании1).
Наконец, в некоторых государствах сохраняется непосредственное влияние традиционных нравственных норм на правовые отношения. Это касается религиозных и традиционных правовых систем мусульманского, индусского, иудейского права, о которых сказано ранее. Но особое значение приобрело влияние нравственных норм на правовые отношения в Японии и Китае, где наряду с религией на основные отношения собственности, имущественных обязательств, судебного права существенное влияние оказывают нравственные представления конфуцианства и иных учений. В разрешении споров и ответственности, как пишет АХ. Саидов. предпочтение отдается примирению сторон, нравственным нормам перед государственными законами, в особенности - перед обращением в суд:. Вместе с тем современная правовая система Японии и Ки ая существенно модернизирована под влиянием западных правовых систем и «социализма с китайской спецификой».
Влияние источников международного права на внутригосударственные правовые системы. В современном мировом сообществе упрочились и развились отношения мира и сотрудничества, позволяющие разрешать споры и конфликты между государствами, а также организовывать единообразное применение общих для всех государств правовых норм, основанных на Уставе ООН. Всеобщей декларации о правах чело-
Гарнср Д. Великобрикшия. Центральное и меетпое управление. М., 1984. С. 63 (Л; Мишин А А. Констигуциошюе (государственное) право -шрубежпых стран. М, 1996. С. 211. 214 217.
2 Общая юория права Под ред. Л.С. Ииюлкииа. М., 1996. С. 350 351. 353.
10
века и выработанных на их основе пактах, конвенциях и договорах между государствами, а также на общепризнанных нормах (обычаях) международного права.
После двух мировых войн XX в.. признав недопустимыми и губительными для народов агрессивные войны, государства - члены ООН создали международную систему сотрудничества, обеспечивающую соблюдение норм международного права не только во внешнеполитических отношениях между государствами, но и во внутренней жизни каждого государства. Поэтому общепризнанные принципы и нормы международного права и договоры между государствами (двусторонние и многосторонние) признаются конституциями, законами и обычаями государств - членов мирового сообщества составной частью их правовой системы, т. е. источниками внутригосударственного права.
Так, ст. 55 Конституции Франции устанавливает, что договоры, ратифицированные или одобренные «имеют силу, превышающую силу внутренних законов с момента опубликования, при условии применения каждого договора или соглашения другой стороной».
Согласно ст. 10 Конституции Италии «Правовой порядок Италии согласуется с общепризнанными нормами международного прав;!», а ст. 11 провозглашает, что отвергается война как орудие посягательства на свободу других народов, и предусматривает согласие на условиях взаимности с другими государствами на «ограничения суверенитета, необходимые для порядка, обеспечивающего народам мир и справедливость...».
Согласно ст. 25 Основного Закона ФРГ общие нормы международного права являются составной частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законами и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории.
Аналогичные нормы закреплены в Конституциях Испании (ст. 93-96); Греции (ст 28); Японии (ст. 98) и других государств. Соответствующие положения отражены и в ст. 15 Конституции Российской Федерации.
Таким образом, в современных государствах основными источниками, или формами, официального выражения и закрепления норм позитивного внутригосударственного права выступают:
- законы и иные нормативные правовые акты, принимаемые пол
номочными государственными органами или всенародным голосованием;
- судебные прецеденты либо иная правотворческая роль судебной
практики.
- религиозные источники (священные писания, книги, трактаты);
- обычаи и обыкновения, сложившиеся в практике экономической
и государственной жизни;
11
- общепризнанные принципы международного права и международные договоры, пакты, конвенции, ратифицированные в установленном порядке каждым государством.
Основные особенности источников права современных национальных правовых систем. Национальные правовые системы отличаются немалым своеобразием источников права, используемых в данном государстве. Такое своеобразие «действует» наряду с общими чертами, присущими «родственным» правовым системам, образующим общую правовую семью.
Так, во Франции - классической стране романо-германского права, которой присуща ведущая роль законодательства. - в сфере административного права в силу существования развитой системы административной юстиции (т. е. специальной системы судов для рассмотрения административных дел) ощущается огромное влияние специфического судебного прецедента - решений судов административной юстиции. Главную роль в создании таких прецедентов играет Государственный совет ; Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции. По авторитетному мнению Ж Ведсля. именно судебная практика «сформзлировала основополагающие нормы административного права без ссылки на писаные нормативные акты»1
В отличие от этого гражданское право Франции основывается на нормах закона, прежде всего ГК Франции, а также регламентарных правительственных нормах, и только в этих рамках нормативное значение имеет судебная практика при разрешении гражданских споров2 Однако и при этом толкование судом ГК и законов, данные судебной практики являются обязательным элементом понимания и применения французского гражданского права'.
В США. где традиции и значение прецедентного «общего права» (common law) очень велики, закон, тем не менее, занимает ведущее место в системе источников права4.
В ряде современных государств Азии и Африки, прежде бывших колониями, сочетаются различные правовые системы с присущими им особенностями и сферой действия источников права. Так, в современной Индии действуют религиозные в своей основе источники мусульманско-
Ведель Ж. Административное право Франции. М. 1973. С. 57 -61.
Жюппио де .та Моринпер. Гражданское право Франции ' Перевод и вступительная статья К.Л. Флейшиц. М.. 1958. С. 41 42. 3 См. там же. С. 125 128.
Жидков О.А. Вступительная статья "' США конституция и ижонодательные акты. М, 1993. С. 10.
12
го и индусского права наряд}' с источниками государственного, административного, торгового права, базирующимися на законодательстве европейского англосаксонского типа. В странах Африки традиционные источники, обычаи различных общественных групп также сочетаются с законодательством централизованной и судебной власти, заимствующим право бывших метрополий и специальные колониальные законы. Обычное право (правовые обычаи) охватывают главным образом зем- левладение, семейное и наследственное право1.
