Уже в первых исследованиях оговорки о публичном порядке отмечалось ее следующее свойство: субъектом правоприменения оговорки может быть только суд.
Так, анализируя работы Савиньи, М.И.Брун подчеркивает: "Савиньи оговаривался, что существуют некоторого рода законы, особая природа которых противится столь свободному общению правом между различными государствами. При этих законах судья обязан более исключительно применять туземное право (lex fori), хотя... принцип требовал применения иностранного права"*(5).
По мнению А.Н.Мандельштама, "международное частное право перестает действовать, когда нарушает публичный порядок страны. Суд не может признать законным и охранять такое право, которое прямо объясняется незаконным и безнравственным туземными законами"*(6).
Практика применения оговорки о публичном порядке в Англии и США в 30-х гг. в условиях разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную показала непосредственную роль судебной власти в ее применении. При этом, исследуя практику применения английскими и американскими судами указанной оговорки в отношении декретов советского правительства о конфискации имущества корпораций, В.М. Корецкий столкнулся с активной ролью в этом процессе и исполнительной власти, от признания или непризнания которой советского правительства зависела конкретная практика судов в этом вопросе*(7).
На роль суда в применении оговорки о публичном порядке указывают и современные исследователи. Так, Ю.Э.Монастырский отмечает, что "при решении вопроса об использовании оговорки о публичном порядке, иностранный закон имеет первичное, но не основное или самостоятельное значение и имеется в виду, что сам результат применения должен анализироваться судом..."*(8). По мнению Г.Ю.Федосеевой, "в законе не раскрывается содержание понятия "публичный порядок". Вопрос о том, будет ли применение иностранного права нарушать интересы Российской Федерации, решается в суде. В каждом конкретном случае судье следует дифференцированно, с учетом собственного правосознания, защиты прав сторон и обеспечения безопасности российского государства подходить к вопросу о возможности применения или неприменения иностранного права"*(9).
На особую роль суда в применении оговорки о публичном порядке обращает внимание и Л.А.Алексидзе: "Из общей массы императивных норм выделяют особую группу норм, явно не запрещающих отступлений, и, соединив ее с морально-политическими принципами, не закрепленными юридически, но вытекающими из смысла правовой системы и социального строя, который она защищает, относят все это к понятию "общих интересов", "основ существующего правопорядка", известных под названием "публичный порядок", содержание которого определяется в каждом отдельном случае в ходе судебного разбирательства"*(10).
В целом же необходимо сделать вывод, что роль суда как субъекта правоприменения оговорки о публичном порядке объективна в силу того, что необходимость ее использования возникает в случае обращения лица в суд за защитой нарушенного права в правоотношении с иностранным элементом. В системе органов государственной власти вопросы защиты указанных прав отнесены к компетенции судебной власти (п. 2 ст. 22 ГПК РФ, п. 5 ст. 27 АПК).